0354353-83.2025.3.00.0000

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Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. DIEYNI RAFAELA LUCAS BARREIRO (IMPETRANTE)

Advogado

DIEYNI RAFAELA LUCAS BARREIRO (OAB 58727/SC)

Requer, assim, a concessão da ordem para "que seja reconhecida como válida a decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau na ação penal n.º 5011380-84.2023.8.24.0033 (chave do processo: 824718032923) que declarou a ilicitude das provas extraídas do aparelho celular do paciente, as quais foram utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação para o tráfico, com a consequente absolvição do paciente e do corréu, nos termos do art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal. Alternativamente, na hipótese de se entender pela ocorrência de supressão de instância, requer-se que seja determinado ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina que proceda à análise da Revisão Criminal, a fim de evitar negativa de prestação jurisdicional" (e-STJ fls. 9/10).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Como é de conhecimento, o art. 621 do Código de Processo Penal dispõe que a revisão dos processos findos será admitida quando a sentença condenatória: a) for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) caso, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Nesse viés, o Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que: A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, de forma a propiciar reanálise da prova já existente dos autos. Para que o pleito revisional seja admitido, é preciso que a defesa demonstre que a condenação foi contrária ao texto expresso da lei penal ou aos elementos de convicção constantes dos autos, baseada em provas falsas, ou quando surgem novas evidências que provem a inocência do réu ou determinem ou autorizem a redução de sua pena. Precedentes. (AgRg no REsp n. 2.099.605/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

Somado a isso, A revisão criminal consubstancia meio extraordinário de impugnação contra uma sentença condenatória transitada em julgado, cujo acolhimento é excepcional, cingindo-se às hipóteses em que a suposta contradição à evidência dos autos seja patente, estreme de dúvidas, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas constantes dos autos. Precedentes. (AgRg no HC n. 912.940/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024).

Na hipótese, a Corte Local indeferiu o pedido de revisão criminal assim fundamentando (e-STJ fls. 12/22):

In casu, vislumbra-se que a presente ação não merece conhecimento, na medida em que pretende rediscutir matéria já apreciada no Segundo Grau de Jurisdição, senão vejamos.

Em suma, o revisionando aduziu que o elemento probatório utilizado para condenação restou considerado como prova ilícita pelo Magistrado a quo, na decisão do evento 71 da ação penal - o que não restou reformado pelo Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESE n. 5017326-37.2023.8.24.0033 e, também, do recurso de apelação. Assim, sustentou que a condenação determinada em segundo grau de jurisdição encontra-se fundada em prova ilícita (provas obtidas mediante acesso ao aparelho celular).

Pois bem.

Não se ignora que, em 22-6-2023, o Juiz a quo analisou a alegação de nulidade da prova pericial extraída do celular do revisionando e assim decidiu (doc. 34 da ação penal):

[...] A alegação de nulidade da prova pericial extraída do celular do acusado JOELSON ANTONIO SILVA tem, neste momento, plausibilidade jurídica. Isso porque, muito embora o ingresso no domicílio do denunciado tenha sido em decorrência do cumprimento de mandado de busca e apreensão, portanto lícito, e a Autoridade Policial estivesse autorizada a apreender objetos que servissem para a elucidação de eventual prática delituosa que estivesse em curso, com fulcro no art. 6º do Código de Processo Penal, não há nos autos, até o momento, prova de que o réu Joelson tenha autorizado o acesso ao seu aparelho de telefone celular. Ao contrário, ele afirma que não o fez, transferindo, assim, o ônus da prova para os agentes públicos (CPP, art. 156). Em que pese na decisão que autorizou a busca e apreensão tenha sido autorizada a quebra do sigilo de dados de eventuais aparelhos eletrônicos encontrados no local, isso não dá o direito de os policiais civis utilizarem a imagem do rosto do réu para desbloquear o aparelho a sua revelia, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. O que a decisão autoriza é o uso de meios lícitos para tentar quebrar a senha e acessar o conteúdo do aparelho. A tecnologia Face ID equivale a uma senha, é uma forma de a pessoa evitar que outras acessem o conteúdo de seu aparelho. Nesse sentido, a imagem do rosto da pessoa não pode ser capturada para acessar o conteúdo do aparelho sem seu consentimento, sob pena de haver uma subversão do objetivo da tecnologia, que é o de dificultar o acesso ao conteúdo. O princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemu tenetur se detegere) permeia o direito fundamental nesse sentido, trazido pelo inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal e reproduzido no artigo 186 do CPP. A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense é no sentido de efetivar tal direito, em variadas circunstâncias:

[....]

Inegável que utilizar a imagem do rosto do réu, sem seu consentimento, para desbloquear o aparelho de telefonia celular, viola tal direito. A situação é nova, mas já foi objeto de decisão judicial nos Estados Unidos, no sentido da ilicitude da utilização da Face ID sem o consentimento do acusado. Diante disso, é de se reconhecer a plausibilidade da alegação de que o acesso ao conteúdo do aparelho de telefone celular do réu Joelson foi ilegal e de que as provas derivadas do referido acesso são ilícitas. Decido nesse sentido, da plausibilidade, pois a instrução processual não se encerrou e podem surgir provas de que o réu tenha autorizado o acesso o que impede que as provas sejam declaradas ilícitas neste momento processual. Nada obstante, no cenário que se tem, a cautela recomenda que não sejam levadas em consideração até que surja prova de que o acesso foi autorizado. Nesse sentido, observa-se que o conteúdo do aparelho de telefonia celular foi utilizado para fundamentar a decretação da prisão preventiva. Assim, desconsiderado tal conteúdo, necessária a reanálise do decreto prisional, a fim de verificar se subsiste a conclusão ali adotada.[...] [grifei].

No entanto, como se vê, naquele momento processual, foi reconhecida apenas a plausibilidade da alegação de que o acesso ao conteúdo do aparelho de telefone celular do revisionando foi ilegal. Isto é, não foi declarada a ilicitude de qualquer prova na aludida decisão do doc. 34 da ação penal - tanto o é que o RESE n. 5017326-37.2023.8.24.0033 não fora sequer admitido, por ausência de interesse recursal.

Em 1-9-2023, o Juiz a quo prolatou a sentença absolutória. No respectivo decisum, reconheceu a nulidade do ingresso dos agentes policiais no domicílio dos denunciados, porquanto perpetrado fora do horário constitucionalmente previsto para o cumprimento de mandado de busca e apreensão e porque não restou motivado em fundados indícios de situação de flagrante (doc. 84 da ação penal):

Da nulidade da busca e apreensão

Os réus arguiram a nulidade da busca e apreensão ao argumento de que foi realizada no período noturno, em descumprimento à Constituição Federal, e a Defesa de Joelson declarou, ainda, que a fundamentação para deferir a ordem de busca foi genérica.[...] No cenário descrito, os procedimentos para cumprimento dos mandados de busca e apreensão foram ilegais e não podem ser convalidados, uma vez que a diligência ocorreu em período noturno e não havia situação de flagrante delito que justificasse a entrada no domicílio independentemente de mandado. Anoto que a descoberta posterior de objetos ilícitos não serve para este fim, pois a exigência de fundados indícios deve ser prévia, a fim de evitar a entrada em domicílios motivada por sentimentos pessoais, intuições e razões subjetivas, não sindicáveis. É impossível sanar o vício apontado e há evidente prejuízo aos réus, razão pela qual, com fundamento no direito à privacidade, à intimidade, à inviolabilidade do domicílio e à liberdade, declaro a nulidade do ingresso em seus domicílios. Considerando que a apreensão dos objetos ilícitos (aparelhos de telefonia celular, máquinas de cartão, dinheiro, crack, cocaína, cartões e notebook) derivou de ingresso em domicílio fora do horário constitucionalmente previsto para o cumprimento do mandado e não motivado em fundados indícios de situação de flagrante, a prova deve ser considerada ilícita, pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. [...] [grifei].

Assim, todas as provas derivadas das buscas e apreensões foram consideradas ilícitas, em virtude da ilegalidade do cumprimento dos mandados, sendo, por consequência, absolvidos os denunciados - de sorte que, ao meu sentir, a questão acerca do posterior acesso ao celular do revisionando tornou-se até mesmo prejudicada.

No entanto, ainda assim, no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas, o Juiz sentenciante consignou o seguinte (doc. 84 da ação penal):

Da associação para o tráfico de drogas

[...] Não se extrai dos autos a materialidade ou a autoria. Não é possível afirmar que os acusados tinham o propósito finalístico de estabelecer uma sociedade para fins de tráfico, tão somente porque policiais em campana flagraram Jorge chegando à casa de Joelson. Mesmo que a situação pudesse indicar a associação, os réus não foram vistos trocando entorpecentes, mas apenas se encontrando. Ainda, sequer houve registro dos encontros. Toda o relatado não passa de mera suposição, sem confirmação em juízo. Vale lembrar o depoimento de Bruno Veiga Ribeiro, no sentido de que ficavam observando de longe, para não serem identificados, a uma distância que não permitia sequer fotografar com o aparelho de telefonia celular. Considerando que durante a instrução processual não foram colhidas provas de que o réu Joelson autorizou o acesso ao seu telefone celular. As provas obtidas do aparelho, por esta razão e diante da já reconhecida ilegalidade da busca e apreensão, devem ser desconsideradas, o que impede a análise do conteúdo do celular apreendido. Não há nenhum outro substrato probatório que permita concluir com a certeza que o édito condenatório exige que os réus mantinham união estável e permanente com o fim específico de praticar o tráfico de drogas. O que não está comprovado é justamente o liame associativo entre eles. Não há nos autos a demonstração de que efetivamente mantivessem um vínculo perene e contínuo destinado ao cometimento do tráfico de drogas. Vale dizer que, ausentes provas do tráfico, no caso aqui tratado, muito menos é de se reconhecer eventual associação para o tráfico. Dessarte, ante a ausência de provas acerca do elemento subjetivo do tipo, a absolvição dos acusados, no ponto, é medida que se impõe. [grifei]

Outrossim, quando do julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, assim decidiu este Tribunal de Justiça acerca da legalidade das buscas e consequentemente das provas obtidas (doc. 8):

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 11.343/06, ART. 35, CAPUT). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.1. HORÁRIO DE CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DIA (CPP, ART. 245). 2. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA. PROVA. 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/03, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. 1. É regular o cumprimento da ordem de busca e apreensão em domicílio realizado a partir das 5h.2. HÁ prova suficiente da materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal finalidade quando são apreendidas, na residência de um dos acusados, 1.187,8g de crack e 322g de cocaína, balanças de precisão, invólucros plásticos comumente utilizados no fracionamento de drogas e dinheiro em notas trocadas; aliada aos depoimentos dos policiais civis que realizaram a investigação e afirmaram que um dos acusados frequentava quase que diariamente a casa do outro, em movimentação típica do tráfico de drogas; e às conversas extraídas do aplicativo Whatsapp dos celulares apreendidos, que revelam intensa negociação de drogas com traficantes menores e usuários, assim como relação negocial estreita entre os acusados, com divisão de tarefas e lucros em conjunto. 3. É inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 àquele que foi condenado pelo crime de associação para o tráfico, hipótese em que é constatada a dedicação à atividade criminosa. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [grifei].

Inclusive, infere-se da fundamentação do referido acórdão (doc. 7 da apelação criminal):

1. Diferentemente do apontado na sentença resistida, os mandados de busca e apreensão foram cumpridos de acordo com as normas legais que regem a matéria.

O Magistrado Sentenciante considerou ilegais os procedimentos para o cumprimento dos mandados de busca e apreensão que culminaram com a apreensão de drogas e celular, e que serviram de base para o oferecimento da denúncia no presente caso.

[...]

Por isso, invalidar a prova resultante de tal diligência não parece medida escorreita e razoável.

Não há, portanto, irregularidade neste tocante e são válidas as provas obtidas por meio das apreensões correspondentes noticiadas nos autos. [...] [grifei].

Ainda, especificamente no tópico atinente ao crime de associação para o tráfico de drogas, consta o seguinte no voto do doc. 7 da apelação criminal:

3. Com relação ao delito de associação para o tráfico de narcóticos, com razão o pleito Ministerial. [...] No tocante à autoria, consoante mencionado no item 2 desta decisão, a investigação iniciou em decorrência de denúncia anônima a respeito da prática do tráfico de drogas por Juninho e, em diligências de acompanhamento do Investigado, os Policiais identificaram que se tratava do Apelado Jorge Lopes Júnior, que frequentava quase que diariamente a residência situada na Rua Luiz Panca, 75, bairro Dom Bosco, em frente ao Morro do Matadouro, em Itajaí. Após cumprimento de mandado de busca e apreensão no local foi possível afirmar que o proprietário da casa era o Apelado Joelson Antônio Silva e que lá se encontrava vultosa quantidade de drogas, em grande monta já dividida em partes, e petrechos utilizados no fracionamento e preparo delas para a venda, como balanças de precisão e invólucros plásticos. Na casa também foram apreendidos 2 celulares (iPhone/Apple e Samsung), e a Autoridade Policial pugnou pela quebra dos seus sigilos telefônicos e telemáticos. No telefone Samsung IMEI 350476189550930 e 359557709550939, apreendido na casa de Joelson Antônio Silva, identificado como de propriedade dele e com usuário do aplicativo Whatsapp em nome de Mano, sua alcunha, foi localizado diálogo esclarecedor a respeito do vínculo associativo entre os Apelados, demonstrativo da unidade de desígnios para a prática do comércio espúrio de entorpecentes, com divisão de atividades e dos lucros. Nas conversas, as negociações são sempre tratadas como "nossa" ou "para nós", e Jorge Lopes Júnior pede que Joelson Antônio Silva disponibilize drogas que estão em seu poder para outros traficantes. Foi possível encontrar áudio em que Jorge declara o lucro que os Apelados poderiam obter, agregando que o lucro seria dividido igualitariamente. Além disso, fica claro, como já indicava a investigação policial, que é Jorge Lopes Júnior quem leva o estupefaciente até Joelson Antônio Silva, que se encarrega do fracionamento e entrega do produto em geral a traficantes menores ou a biqueiras para a comercialização. Os valores relativos à distribuição das drogas por Jorge Lopes Júnior muitas vezes são entregues diretamente a Joelson Antônio Silva e a dupla cogita até selecionar um gerente para supervisionar os pontos de vendas de drogas instalados por ela, num total de quatro, como se verifica nos diálogos encartados aos autos. Conforme já explicado no item 2 desta decisão, o interlocutor Lopes é Jorge Lopes Júnior, e Mano é o também Apelado Joelson Antônio Silva:[...] No telefone iPhone/Apple IMEI 357677125229314 e 357677125169841, apreendido na casa de Joelson Antônio Silva, em que consta usuário do aplicativo Whatsapp com o nome Hope, foi detectado diálogo entre ele e o também Apelado Jorge Lopes Júnior (554799269189@s. whatsapp. net), de 2.5.23 em diante, em que fica caracterizado o ânimo associativo e a permanência da relação comercial entre eles, sempre tratando as negociações que empreendiam como "para nós", "nossa". A conversa inicia com Jorge Lopes Júnior encaminhando uma fotografia de uma arma de fogo:[...]A conversa é ainda relevante para delimitar que a abrangência da sociedade não se limitava à região do Bairro Matadouro em Itajaí, onde a residência do Apelado Joelson Antônio Silva estava localizada. Como se vê, Jorge Lopes Júnior integra o companheiro de crime em todas as suas etapas, incluindo o imóvel situado em Barra Velha, indicado pela Polícia Civil como possível local de armazenamento de drogas mantido por este Apelado. Sobre a residência de Barra Velha, o Agente de Polícia Civil Bruno Veiga Ribeiro esclareceu, no contraditório, que nas investigações relacionadas ao Apelado Jorge Lopes Júnior verificaram os endereços suspeitos que ele frequentava, com a intenção de localizar a casa onde ele armazenava a droga, que a princípio era em Barra Velha. No momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão descobriram que ele já havia deixado o local e o que chamou a atenção é que era uma casa bem grande e um terço dela correspondia a uma sala sem janelas, que servia como uma espécie de depósito, e quando nela ingressaram havia um forte odor de drogas, bem típico de crack (Evento 129). Na conversa transcrita, Jorge Lopes Júnior quer levar o comparsa Joelson Antônio Silva até o imóvel, para que ele o conheça, e também afirma que vai levar uma pessoa para trabalhar lá. Os diálogos transcritos, assim como a prova oral produzida na instrução, evidenciam que os Apelados Jorge Lopes Júnior e Joelson Antônio Silva estavam unidos de maneira estável para a prática reiterada da comercialização de narcóticos. Assim, os Apelados Jorge Lopes Júnior e Joelson Antônio Silva devem ser condenados pela prática do delito pormenorizada no art. 35, caput, da Lei 11.343/06. [grifei]

Ou seja, constata-se que, na esfera recursal, foi reanalisado todo o acervo probatório, bem como a origem dos elementos probatórios, de sorte que, por consequência lógica, não prevaleceu a tese de eventual ilegalidade decorrente da inexistência de autorização para acesso ao celular.

Veja-se que, no tópico atinente ao crime de associação para o tráfico de drogas, restou expressamente consignado (doc. 7 da apelação criminal): "Na casa também foram apreendidos 2 celulares (iPhone/Apple e Samsung), e a Autoridade Policial pugnou pela quebra dos seus sigilos telefônicos e telemáticos" [grifei]. Ou seja, fora claramente desconsiderada eventual ilegalidade atinente às provas decorrentes dos celulares, mormente o fato de que se tratou de cumprimento de mandado de busca e apreensão, com pedido de acesso aos dados telefônicos.

Este egrégio Grupo Julgador já firmou entendimento de que o reexame da mesma matéria viola o objetivo da revisão criminal e enseja o não conhecimento do pedido.

[...]

Destarte, haja vista que o referido pedido objetiva rediscutir matéria debatida no Segundo Grau de Jurisdição, incabível é o seu conhecimento.

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da revisão criminal.

Como se vê, tendo em vista que a revisão criminal não se presta ao papel de segunda apelação, verifica-se que o Tribunal a quo não conheceu do pleito revisional por ausência de seus pressupostos, quais sejam, os requisitos do art. 621 do Código de Processo Penal.

No caso, conforme trechos acima colacionados, a defesa buscou a revisão do julgado já transitado em julgado, sem, contudo, demonstrar a ocorrência de erro ou injustiça que se possa entender como infringente da legislação penal ou divergente da prova dos autos.

Outrossim, "Transitada em julgado a condenação, a jurisprudência desta Corte Superior vem destacando o não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, visando ao mero reexame de fatos e provas, assim como na hipótese dos autos, não havendo que se falar em ofensa ao art. 621 do CPP, tampouco em negativa de prestação jurisdicional" (AgRg no HC n. 965.496/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.).

Além disso, verifica-se que o Juízo sentenciante entendeu que, sendo reconhecida a ilegalidade da busca e apreensão e ausente a prova de autorização para o acesso ao telefone celular, não seria possível a análise do conteúdo do celular apreendido (e-STJ fl. 98), resultando na insuficiência de substrato probatório para a condenação dos acusados no delito de associação para o tráfico.

Assim, ante o reconhecimento, em sede de apelação criminal, da legalidade da busca e apreensão realizada, não constato constrangimento ilegal na conclusão adotada pela Corte estadual no sentido de que "fora claramente desconsiderada eventual ilegalidade atinente às provas decorrentes dos celulares, mormente o fato de que se tratou de cumprimento de mandado de busca e apreensão, com pedido de acesso aos dados telefônicos". De fato, "por consequência lógica, não prevaleceu a tese de eventual ilegalidade decorrente da inexistência de autorização para acesso ao celular".

Nesse aspecto, ""Segundo o entendimento desta Corte Superior, o mandado de busca e apreensão dos bens autorizados judicialmente, já pressupõe a autorização da extração dos dados dos celulares apreendidos, e que foram objeto do mandado. Ademais, o mesmo entendimento aplica-se à violação de intimidade, tendo em vista que a quebra de sigilo telefônico foi previamente autorizada" (AgRg no RHC n. 167.634/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)" (AgRg no HC n. 834.268/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)

Desse modo constata-se que as conclusões adotadas pelo Tribunal estadual encontram amparo na jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que "A apreensão do aparelho celular ocorreu no curso do cumprimento de mandado de busca e apreensão, cujo acesso aos dados decorreu de autorização judicial, resultando dessas provas a deflagração da ação penal, no bojo do qual adveio condenação do paciente pelo crime de associação ao tráfico de drogas, inexistindo, pois, nulidade processual por ilicitude do meio de prova" (AgRg no HC n. 748.950/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 16/4/2024.).

Outrossim, entender de forma diversa da Corte de origem, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado que foi mantida em sede de Revisão Criminal, demandaria dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via eleita.

Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA