0358618-94.2026.3.00.0000

HC 1124167/SP (2026/0358618-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:LUIZ FERNANDO MOURA DE MELOADVOGADO:LUIZ FERNANDO MOURA DE MELO - SP490170IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANTONIO MARIM DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de A M dos S, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501209-09.2023.8.26.0491.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 14 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 217-A do Código Penal – CP, c/c o art. 61, II, f, do CP e o art. 226, II, do CP.

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no art. 233 do CP (ato obsceno) e reduzir a pena ao patamar de 7 meses de detenção. Confira-se a ementa do julgado (fls. 11/12):

“Apelação criminal. Apelação criminal. Estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal). Sentença condenatória. Insurgência defensiva. Pretendida absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para o delito de ato obsceno. Parcial cabimento. Materialidade e autoria demonstradas. Palavra da vítima, corroborada por prova testemunhal, que confirma a exibição de genitália e o chamamento pelo réu. Dinâmica fática, contudo, que não descreve toque, contato físico ou ato libidinoso invasivo à esfera sexual da ofendida, elementos indispensáveis à configuração do tipo penal mais gravoso. Conduta que, embora moralmente reprovável e ofensiva ao pudor, amolda-se com precisão ao crime de ato obsceno (art. 233 do Código Penal). Desclassificação operada via emendatio

libelli (art. 383 do Código de Processo Penal), mantido o suporte fático da denúncia. Dosimetria. Fixação de pena privativa de liberdade em patamar superior ao mínimo e imposição de regime inicial semiaberto. Pena fixada em 07 meses de detenção, em regime semiaberto Circunstâncias judiciais desfavoráveis e culpabilidade exacerbada. Delito praticado pelo avô contra a neta, com violação do dever de cuidado e proteção inerente ao vínculo familiar. Inviabilidade de substituição por penas restritivas de direitos ou sursis diante da gravidade concreta da conduta. Recurso parcialmente provido.”

No presente writ, a defesa sustenta ilegalidade na individualização da pena, ao argumento de que a exasperação da pena-base para 6 meses, no art. 233 do CP, carece de fundamentação concreta e autônoma apta a justificar o aumento para o dobro do mínimo legal.

Sustenta desproporcionalidade na imposição do regime inicial semiaberto para reprimenda de 7 meses de detenção, em afronta ao art. 33, § 2º, c, e § 3º, do CP e às Súmulas 718 e 719 do STF, por ausência de motivação específica que supere as circunstâncias judiciais ordinárias do tipo.

Assevera a ocorrência de indevido bis in idem, porque a relação familiar entre paciente e vítima foi utilizada como vetor desfavorável na primeira fase (culpabilidade) e, novamente, para incidência da agravante do art. 61, II, f, do CP.

Argui a inidoneidade da negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP), por se apoiar exclusivamente na referência genérica à “excessiva culpabilidade”, sem demonstração concreta da inadequação das medidas alternativas.

Defende, subsidiariamente, a possibilidade de concessão do sursis (art. 77 do CP), ante a pena definitiva inferior ao limite legal e a falta de fundamentação autônoma que afaste a suficiência da suspensão condicional da pena.

Requer, em liminar, a suspensão do início do cumprimento da pena em regime semiaberto; e, no mérito, pretende o afastamento da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base e da dupla valoração da relação familiar, com o redimensionamento da pena, preferencialmente ao mínimo legal de 3 meses de detenção, ou, subsidiariamente, a fixação do regime inicial aberto; pugna, ainda, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP; e, não sendo acolhida, postula a concessão do sursis, conforme art. 77 do CP.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência.

Destarte, a pretensão será analisada mais detalhadamente na oportunidade de seu julgamento definitivo, após a manifestação do Parquet federal.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Suficientemente instruídos, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK