0358710-77.2023.3.00.0000

HC 858595/RJ (2023/0358710-3)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:LUIZ ANDRE SILVA DE CARVALHOCORRÉU:LUCIO WAGNER DA SILVA COUTINHO FILHOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUIZ ANDRÉ SILVA DE CARVALHO, no qual se indica como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, prolator de acórdão assim ementado (e-STJ, fls. 21-22):

APELAÇÃO. Artigo 157, §2º, II, c/c 14, II, ambos do Código Penal. Condenação. RECURSOS DEFENSIVOS. Primeiro Apelo (Luiz André). Absolvição: ausência de reconhecimento pessoal; insuficiência probatória. Afastamento da majorante do concurso de pessoas. Aplicação da causa de diminuição relativa à tentativa, no seu patamar máximo. Detração. Segundo Apelo (Lúcio Wagner). Absolvição: insuficiência probatória. Extinção da Punibilidade. Redução das penas-base ao mínimo legal, e do quantum de aumento pela agravante da reincidência. Detração. Abrandamento do regime prisional. 1. Não merece acolhimento o pedido de absolvição, tampouco o afastamento da causa de aumento referente ao concurso de agentes. Segura prova produzida no decorrer do Processo, especialmente as declarações prestadas pela Vítima, firmes em descrever, de forma clara e precisa, a dinâmica dos fatos. O reconhecimento formal nos termos do artigo 226, do Código de Processo Penal é prescindível para formação do convencimento do juízo, acerca da materialidade e autoria do crime ora julgado, sendo as provas produzidas nos Autos, suficientes a ensejar a condenação suportada pelos Acusados. Em que pese a Vítima não tenha prestado depoimento em Juízo, suas declarações em sede policial foram claras e coesas, relatando toda a dinâmica delitiva. O Policial Militar Cheyene Oliveira presenciou o firme reconhecimento dos Acusados por ela, ratificando suas declarações extrajudiciais. Verbete sumulado nº 70, desse Tribunal de Justiça. 2. Não merece provimento a majoração da fração de redução pela tentativa. O crime se aproximou da consumação, visto que os Réus praticaram quase todos os atos executórios, abordando a Vítima, apontando-lhe um simulacro de arma de fogo, só não se consumando o crime, porque a Vítima fugiu. 3. As penas aflitivas, devidamente aplicadas e fundamentadas, não merecendo alterações. O Acusado Luiz André ostenta condenação definitiva por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior à Denúncia, o que autoriza o aumento acima do mínimo legal das basilares. 4. Regime prisional fechado que se mantém, diante da comprovada reincidência do Acusado Luiz André. E, ainda, o fato de o crime ter sido cometido com simulacro de arma de fogo e concurso de agentes trouxe maior risco de morte à Vítima, evidenciando, ainda, intensa periculosidade dos Réus, justificando a manutenção do regime (artigo 33, §2º, “a”, e §3º, do Código Penal), como sendo o que melhor atende à situação concreta em análise. 5. Descabimento do pedido de declaração de extinção da punibilidade do crime imputado ao Réu Lúcio Wagner, pois ainda não cumprida integralmente a pena privativa de liberdade a que foi condenado. RECURSOS DESPROVIDOS.

Em suas razões, a parte impetrante alega, em síntese: a) nulidade do reconhecimento pessoal por inobservância do procedimento previsto no art. 226 do CPP; b) ausência de prova robusta para a condenação, considerando que a vítima não foi ouvida em juízo; c) inadequação da valoração negativa da personalidade com base apenas em registros criminais; d) desproporcionalidade no aumento da pena intermediária pela reincidência em patamar superior a 1/6; e) necessidade de aplicação da fração máxima de redução pela tentativa (2/3), tendo em vista o iter criminis percorrido.

Informações prestadas às fls. 98-99 (e-STJ).

Ouvido, o Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus e, em caso de conhecimento, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 92-96).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte – HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 – pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.

Em relação à alegada nulidade do reconhecimento pessoal, embora o procedimento previsto no art. 226 do CPP não tenha sido integralmente observado, verifico que o conjunto probatório que embasou a condenação não se limitou ao reconhecimento informal.

A dinâmica dos fatos demonstra que a vítima manteve contato visual com os acusados durante toda a ação delitiva, tendo os apontado aos policiais logo após o crime, o que resultou na prisão em flagrante.

Ademais, foi apreendido simulacro de arma de fogo no veículo em que estavam os réus, corroborando a narrativa da vítima.

A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que presentes elementos de prova independentes e suficientes a demonstrar a autoria do delito, a existência de vício no procedimento de reconhecimento pessoal não conduz à imediata absolvição.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE. OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES DE AUTORIA APTAS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que presentes elementos de prova independentes e suficientes a demonstrar a autoria do delito, a existência de vício no procedimento de reconhecimento pessoal não conduz à imediata absolvição. 2 . No caso em análise, ainda que se repute nulo o reconhecimento pessoal, as instâncias ordinárias afirmaram a existência de provas suficientes a fundamentar a condenação. Em especial, destacou-se a prova testemunhal, a confissão extrajudicial do corréu, e a interceptação telefônica, que estava sendo executada por outros motivos em relação ao corréu, na qual foram identificados diálogos que incriminavam o ora agravante. 3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido . (STJ - AgRg no HC: 758672 RJ 2022/0229745-4, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2023)

Quanto à ausência de oitiva da vítima em juízo, tal circunstância, por si só, não macula a condenação. Isso porque suas declarações prestadas na fase policial encontraram respaldo na palavra do policial militar ouvido em juízo, que confirmou o reconhecimento feito pela vítima no momento da prisão em flagrante.

Ressalte-se que o depoimento do agente público goza de presunção relativa de veracidade, não tendo a defesa produzido qualquer prova capaz de infirmá-lo.

No tocante à dosimetria, observo que a valoração negativa da personalidade com base apenas em registros criminais de fato extrapola os limites da fundamentação idônea.

Os antecedentes criminais, por si sós, não autorizam conclusões sobre aspectos da personalidade do agente, que demandariam análise técnica específica.

A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO . ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19 . TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA . PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS . FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA . [...] 5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1 .311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 6. Writ não conhecido . Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa. (STJ - HC: 693321 SP 2021/0293844-8, Relator.: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2022, grifou-se)

Nesse ponto, reconheço a existência de constrangimento ilegal.

Em relação ao aumento pela reincidência em patamar superior a 1/6, assiste razão à defesa.

A jurisprudência tem se orientado no sentido de que aumentos superiores a essa fração demandam fundamentação concreta, não bastando a mera menção à reincidência específica.

No caso, a decisão não apresentou justificativa idônea para majoração em patamar mais gravoso.

Por fim, quanto à fração de redução pela tentativa, a jurisprudência orienta que deve ser proporcional ao iter criminis percorrido.

No caso, embora o crime não tenha se consumado por circunstâncias alheias à vontade dos agentes (fuga da vítima), houve efetiva aproximação e ameaça com simulacro de arma, demonstrando significativo avanço na execução, o que justifica a aplicação da fração mínima de redução.

Assim, passo à nova dosimetria da pena.

Na primeira fase, diante do afastamento da valoração negativa da personalidade, e considerando que remanesce apenas a circunstância judicial dos maus antecedentes desfavorável (condenação com trânsito em julgado em 4/9/2020), fixo a pena-base em 4 anos e 9 meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes atenuantes. Presente a agravante da reincidência (condenação com trânsito em julgado em 26/7/2016), majoro a pena em 1/6, chegando a 5 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão.

Na terceira fase, incide a causa de aumento relativa ao concurso de agentes (art. 157, § 2º, II, do CP), elevando a pena em 1/3, alcançando alcançando 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão.

Por fim, aplico a causa de diminuição da tentativa (art. 14, II, do CP) no patamar de 1/3, por se constatar expressivo avanço no iter criminis, resultando na pena definitiva de 4 anos, 11 meses e 3 dias de reclusão.

Mantenho o regime fechado para início de cumprimento da pena, tendo em vista a reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP.

A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, pelo que a reduzo para 15 dias-multa, mantido o valor unitário no mínimo legal.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena do paciente para 4 anos, 11 meses e 3 dias de reclusão e 15 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

P. I.

Relator

MESSOD AZULAY NETO