0358762-68.2026.3.00.0000

HC 1124182/SP (2026/0358762-2)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:RAFAEL DA SILVA LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RAFAEL DA SILVA LIMA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal defensivo, nos termos do acórdão assim ementado:

"AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. Detração penal. Pedido para reconhecimento do recolhimento noturno e fins de semana para fins de detração penal, com escopo no Tema 1.155 do Superior Tribunal de Justiça. Descabimento. Entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido no sentido de que a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, por ausência de previsão legal. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO." (e-STJ, fl. 32).

A Defensoria Pública sustenta, em síntese, que: a) o apenado teve indeferido o pedido de detração do período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, cumprido como medida cautelar diversa da prisão, em afronta ao Tema Repetitivo n. 1.155; e b) a restrição da liberdade imposta na medida cautelar guarda semlhança e homogeneidade com qualquer pena privativa de liberdade imposta, não apenas com o regime aberto.

Requer, ao final, que seja reconhecido o direito do paciente à detração.

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte Superior - ao enfrentar a questão de ordem suscitada no julgamento, em 10/6/2020, do HC n. 535.063/SP - pacificou a orientação no sentido de que é incabível a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso legalmente previsto para a hipótese. Naquela oportunidade, no entanto, asseverou-se a necessidade de proceder à análise das razões da impetração com o intuito de verificar a eventual existência de coação ilegal apta a justificar o exercício da competência, descrita no art. 654, § 2º, do CPP, para expedir de ofício ordem de habeas corpus.

In casu, ante a impetração de writ substitutivo do recurso próprio, impõe-se o seu não conhecimento. Não obstante, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a eventual ocorrência de flagrante ilegalidade a qual possa justificar a concessão de habeas corpus, de ofício.

Quanto ao tema sob análise, o art. 42 do Código Penal, ao regulamentar a detração penal, prevê que seja computado da pena privativa de liberdade o tempo que o agente houver sido mantido preso provisoriamente ou internado. Confira-se:

"Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior."

Não se pode dizer que o artigo supra seja numerus clausus, pois se deve considerar como parte do cumprimento da pena, para o fim de detração, o lapso de tempo em que fica o réu privado de sua liberdade, por prisão provisória, da qual são espécies: a prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP); a prisão temporária (Lei n. 7.960/1989); a prisão preventiva (arts. 311 a 316); a prisão resultante da pronúncia (arts. 282 e 408, §1º); e a prisão por sentença condenatória recorrível (art. 393, I); por prisão administrativa, transgressão militar, ou, até mesmo, internação em hospital de custódia.

Por outro lado, quando a privação da liberdade não é essencial para a realização do processo ou como garantia de seus resultados, o art. 319 do Código de Processo Penal prevê a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, sem o rigor do encarceramento; que consistem em uma ou várias obrigações cumulativas impostas pelo juiz em desfavor do indiciado ou do réu, dependendo da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do acautelado. Vejamos:

"Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem s inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica."

Tais medidas cautelares surgem como intermediárias entre a liberdade plena e o encarceramento provisório, restringindo, de certa forma, garantias e direitos do acusado, que, ainda que de longe, ficam equiparados à situação de um preso cumprindo pena restritiva de direito ou em regime de semiliberdade.

Dessa forma, embora não exista previsão legal quanto ao instituto da detração para medidas cautelares alternativas à prisão, entendo que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.

Ressalto que a matéria foi objeto do Tema n. 1.155, firmado pela Terceira Seção em 23/11/2022, no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC consoante o rito dos recursos repetitivos (relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 28/11/2022), estabelecendo-se as seguintes teses:

"1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada."

Oportunamente, confira-se a ementa do julgado:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAU TELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES.

1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.

1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: 'Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior'.

1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.

1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.

1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.

1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.

2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado.

É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.

2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado.

Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.

2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.

3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva.

Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico.

Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020.

No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico.

4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015 :

4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados."

(REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

No caso dos autos, vale consignar que, embora o Juízo das execuções tenha afirmado como causa para a negativa do pedido a falta de equivalência entre a pena aplicada (regime inicial semiaberto) e a medida cautelar, este Tribunal Superior entende em sentido contrário: basta a existência de comprometimento da condição de liberdade para a concessão da detração.

Com efeito, "a fixação do regime semiaberto na condenação não impede o cômputo e reforça a semelhança entre a restrição cautelar sofrida e a sanção a ser executada, de modo que imperativo o desconto do período." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.527.187/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2026, DJEN de 11/3/2026.).

Em igual sentido:

"DIREITO PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. SÚMULA 115/STJ. DETRAÇÃO PENAL. MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. TEMA REPETITIVO 1.155/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de recurso especial por ausência de procuração outorgando poderes ao advogado subscritor, com incidência da Súmula 115/STJ.

2. Fundamentos do agravo regimental. A parte agravante alega falha cartorária ou de digitalização, afirma a existência de mandato nos autos principais, invoca o princípio da instrumentalidade das formas e a atuação efetiva do defensor, sustenta mandato tácito, bem como a posterior juntada da procuração e a gravidade da condenação, pugnando pela mitigação da Súmula 115/STJ para viabilizar o conhecimento e provimento do recurso especial.

3. Pedido subsidiário de habeas corpus de ofício. Subsidiariamente, a parte requer a concessão de habeas corpus de ofício para reconhecer a detração da pena em razão do período de recolhimento domiciliar noturno, nos termos do Tema n. 1.155/STJ. O Juízo da Execução havia deferido a detração, porém condicionando sua eficácia ao momento em que a pena passasse a ser cumprida em regime aberto ou em livramento condicional, solução mantida pelo Tribunal de origem com fundamento em suposta necessidade de semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar e o regime prisional fixado (inicial fechado).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se é possível afastar a incidência da Súmula 115/STJ, suprindo a ausência de procuração do subscritor do recurso especial por meio de alegada falha cartorária ou de digitalização, de mandato tácito ou de juntada posterior do instrumento de mandato, especialmente diante da gravidade da condenação.

5. Outra questão está em saber se o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, cumprido como medida cautelar diversa da prisão, pode ter sua detração condicionada a momento executivo futuro ou a regime prisional considerado 'homogêneo' (regime aberto ou livramento condicional), à luz da tese firmada no Tema repetitivo n. 1.155/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Constatou-se, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de procuração ou cadeia completa de substabelecimentos conferindo poderes ao advogado subscritor do recurso especial, vício de representação processual expressamente certificado, para cuja correção a parte foi regularmente intimada, deixando, contudo, transcorrer o prazo em branco, o que atrai a incidência da Súmula 115/STJ e impede o conhecimento do recurso especial.

7. Inexistindo demonstração de erro cartorário ou de digitalização apto a justificar a ausência de mandato nos autos do recurso especial, e não tendo havido regularização da representação dentro do prazo assinalado, não há falar em suprimento por mandato tácito, sendo inaplicável a mitigação do enunciado sumular com fundamento na instrumentalidade das formas ou na gravidade da pena.

8. A juntada posterior da procuração, após o decurso do prazo concedido para sanar o vício de representação, configura providência extemporânea atingida pela preclusão temporal, razão pela qual não produz efeitos em relação ao recurso especial interposto, nem caracteriza ofensa à ampla defesa ou ao contraditório.

9. No tocante à detração, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia (Tema n. 1.155/STJ), firmou entendimento de que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em interpretação extensiva e bonam partem do art. 42 do Código Penal, à luz dos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

10. A interpretação do Tema n. 1.155/STJ consolidada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se exige homogeneidade entre a medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e o regime prisional fixado na sentença, tampouco a submissão prévia do sentenciado a regime aberto ou a livramento condicional, de modo que condicionar a detração a tais requisitos contraria a tese repetitiva e configura constrangimento ilegal.

11. A jurisprudência recente desta Corte Superior, em sede colegiada e em decisões monocráticas, tem reafirmado que o recolhimento noturno e nos dias de folga restringe de forma qualificada a liberdade de locomoção e deve ser computado desde logo para fins de detração, independentemente do regime inicial fechado imposto na condenação, sendo inadmissível postergar o cômputo para momento executivo futuro.

12. Diante da ilegalidade consistente em postergar indevidamente a detração do período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para determinar ao Juízo da Execução o imediato cômputo desse lapso na pena, sem condicioná-lo ao regime aberto, ao livramento condicional ou à homogeneidade entre a medida cautelar e o regime prisional fixado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido, mantendo-se a decisão que não conheceu do recurso especial por ausência de regularidade da representação processual, com concessão, de ofício, de habeas corpus para determinar ao Juízo da Execução o cômputo, para fins de detração, do período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, sem condicioná-lo ao regime aberto, ao livramento condicional ou à homogeneidade com o regime prisional fixado.

Tese de julgamento:

1. A ausência de procuração ou cadeia completa de substabelecimentos em favor do subscritor do recurso especial, não sanada no prazo assinalado apesar de intimação específica, atrai a incidência da Súmula 115/STJ, tornando o recurso inexistente e insuscetível de regularização extemporânea, ainda que se alegue falha cartorária, mandato tácito ou gravidade da condenação.

2. O período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga cumprido como medida cautelar diversa da prisão deve ser integralmente detraído da pena privativa de liberdade, nos termos do Tema repetitivo n. 1.155/STJ, independentemente do regime inicial fixado ou de homogeneidade entre a medida cautelar e o regime prisional, sendo ilegal condicionar a detração a momento executivo futuro ou a regime aberto ou livramento condicional.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 42; Código de Processo Civil, art. 927, III, e arts. 1.039 e seguintes; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.977.135/SC (Tema 1.155), Terceira Seção, j. 23.11.2022; STJ, AgRg no REsp 2.221.621/SC, Sexta Turma, j. 12.11.2025; STJ, AgRg no AREsp 3.076.408/PA, Quinta Turma, j. 10.02.2026; STJ, HC 1.056.571, Quinta Turma; STJ, HC 1.036.581, Quinta Turma; STJ, HC 1.041.987, Quinta Turma; STJ, HC 956.110, Quinta Turma.

(AgRg no REsp n. 2.241.739/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 3/6/2026, DJEN de 10/6/2026, grifou-se.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para que seja reconhecido ao ora paciente o direito à detração do período em que esteve submetido ao recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, devendo-se, para tanto, promover a conversão das horas de recolhimento em dias, desprezada fração inferior a vinte e quatro horas, nos termos da tese firmada no Tema repetitivo n. 1.155.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor dessa decisão ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo do Deecrim da 1ª RAJ, com sede em São Paulo/SP.

Publique-se. Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS