0360179-27.2024.3.00.0000

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (IMPETRADO), 1. U G D DE L (AGRAVANTE)

Advogado

JESSIKA ALVES ANTUNES FONTES (OAB 059305/GO)

O paciente foi condenado à pena de 28 (vinte e oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, em regime fechado, pela prática dos crimes de feminicídio, estupro e ocultação de cadáver.

A defesa requer, em síntese, a redução da pena, nos seguintes termos: "seja excluída do delito de homicídio, a valoração negativa da culpabilidade, por ser a premeditação e intensidade do dolo, integrante de estrutura do crime, de modo a reduzir a pena em 02 (dois) anos”, bem como “seja excluída do delito de estupro, a valoração negativa da culpabilidade (visto que utilizou o mesmo fundamento no delito de homicídio e por ser integrante da estrutura do crime); motivos (por ser inerente ao tipo penal); circunstâncias do crime (por ser o mesmo fundamento utilizado no vetor da culpabilidade, gerando bis in idem)”

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux)

(...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”

(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

Nas hipóteses de writ substitutivo de revisão criminal, esta Corte compreende, ainda, a incidência do instituto da preclusão temporal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE LATROCÍNIO. WRIT IMPETRADO APÓS MAIS DE CINCO ANOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. PRECEDENTES DO STJ. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal (AgRg no HC n. 690.070/PR, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021). 2. Na hipótese, o Tribunal de origem julgou o recurso de apelação objurgado neste writ em 19/7/2018 e somente no dia 24/10/2023 foi impetrado o presente habeas corpus, ou seja, após mais de 5 (cinco) anos, motivo pelo qual o seu conhecimento encontra-se obstado em decorrência da preclusão. 3. Ainda que assim não fosse, verifica-se que o Tribunal de origem, a partir do conjunto probatórios dos autos, descreveu as condutas dos envolvidos, que tiveram participação no crime de latrocínio em face da vítima, pessoa idosa, então contando com 61 anos de idade, sendo constatado pelo caderno probatório que os réus, em coautoria, efetuaram golpes com objeto contundente na cabeça da vítima, o que lhe causou seu óbito, e subtraíram aproximadamente R$ 2.000,00, em espécie, que era o valor mensal devido à sua aposentadoria. Nesse panorama, o pleito absolutório, nos moldes pretendidos, não pode ser analisado pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos pré-constituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 864.496/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023 - grifos acrescidos).

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL (CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO EM 2003). ACÓRDÃO ANTIGO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA IN CASU. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. FALTA DOS PRESSUPOSTOS PARA A REVISÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - No presente caso, conforme já esclarecido na decisão agravada, o habeas corpus foi utilizado como sucedâneo de revisão criminal - o que não se mostra possível pela necessidade de reexame fático-probatório, pela incompetência desta Corte, pela indevida supressão de instância ou mesmo pela falta dos pressupostos do art. 621 do CPP. III - Assente nesta Corte Superior que "o exame das alegações dos impetrantes se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federa" (HC n. 483.065/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/11/2019). IV - No caso concreto, a ação penal de origem transitou em julgado em 2003. Nesse contexto, tendo em vista que o v. acórdão objurgado já conta com alguns anos de sua publicação, esta Corte Superior entende pela preclusão da matéria, levando em conta o princípio da lealdade processual e do respeito à coisa julgada (segurança jurídica), mesmo em se tratando de uma alegada nulidade absoluta. Vejamos: "Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido cinco anos entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento do recurso de apelação em que teria ocorrido a suposta ilegalidade. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg nos EDcl no HC 705.154/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/12/2021). V - Não obstante, não se verifica nenhuma flagrante ilegalidade in casu, visto que a eg. Corte de origem consignou que (fl. 16): (...) VI - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.138/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023 - grifos acrescidos)

E mais, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados" (STJ, AgRg no HC 710.729/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022)

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

Dessa forma, consta nos autos que o processo originário transitou em julgado em 15/03/2022, havendo assim a preclusão.

Ademais, analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

Acerca da dosimetria da pena, o Tribunal de origem ao analisar a apelação criminal assim se manifestou (e-STJ fl. 87-91):

Prosseguindo, tenho que a resposta penal do crime de homicídio quadruplamente qualificado não merece nenhum reparo. A uma, porque a motivação lançada pela instância de primeiro grau para negativar o modulador da culpabilidade de Ubiratan Guilherme Digues de Lima (“convidou a vítima para se hospedar em sua residência – aproveitando-se da sua situação de vulnerabilidade, já que não tinha onde morar – com o fim de manter relação íntima com a mesma, quando cometeu o crime de homicídio, demonstrando malevolência em sua conduta, que merece maior reprovabilidade” – fl. 576) se revela idônea para aquele propósito, haja vista que a “premeditação” e o “dolo intenso” invocados pelo magistrado sentenciante justificam, segundo orientação pacificada no âmbito do Superior Pretório, a exasperação da sanção básica. Vejam-se, guardadas as proporções devidas:

“A premeditação do delito (a ré esteve antes no estabelecimento comercial, para estudar o local do crime) legitima o incremento punitivo” (HC. nº 438.443/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ. de 28.9.2018); e “’A intensidade do dolo é circunstância a ser valorada na fixação da pena-base, porquanto diz respeito ao juízo de reprovação ou censura da conduta, que deve ser graduada no momento da individualização da reprimenda’' (HC. nº 173.864/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3.3.2015; HC. nº 171.395/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15.12.2011)” (AgRg. no R Esp. nº 1.529.699/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ. de 28.6.2018). A duas, porque o acréscimo penal de 2 anos pela maior reprovabilidade social (= culpabilidade) do agir do apelante está em harmonia com os aumentos que são considerados razoáveis pelo Superior Pretório para cada vetorial desfavorável quando ausente motivação especial/excepcional justificadora de maior exacerbação: (a) de 1/8 sobre o intervalo das penas abstratas máxima e mínima (cf., dentre outros, o HC. nº 443.581/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ. de 28.6.2018), que, no caso, representaria uma adição de 27 meses (= 30 anos – 12 anos ÷ 8), maior de que o levado a efeito na sentença impugnada; ou (b) de 1/6 sobre a sanção abstrata mínima (cf., dentre outros, o AgInt. no AgRg. no AR Esp. nº 358.732/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJ. de 26.3.2018), que, na hipótese, resultaria em incremento de 24 meses (= 12 anos ÷ 6), equivalente ao que foi adotado pela instância de primeiro grau. A três, porque cediço que “no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial” (STJ, 5ª Turma, HC. nº 559.224/SP, Rel. Min. RibeiroDantas, DJ. de 26.3.2020), tal qual foi procedido pelo magistrado sentenciante, que se valeu da qualificadora descrita no inciso VI do § 2º do artigo 121 do Código Penal (violência de gênero) para circunstanciar o homicídio e as assinaladas nos incisos I, III e IV (motivo torpe, asfixia e recurso que impossibilitou a defesa da ofendida) daquele mesmo dispositivo legal para exasperar a sanção reclusiva de Ubiratan Guilherme Digues de Lima. A quatro, porque, estando as qualificadoras do artigo 121, § 2º, incisos I, III e IV, igualmente previstas nas alíneas “a”, “c” e “d” do artigo 61, ambos do Código Penal, não há nenhuma ilegalidade na utilização do motivo torpe, da asfixia e do recurso que impossibilitou a defesa da ofendida como agravantes, na fase secundária, tal como foi efetivado no ato jurisdicional impugnado.

A cinco, porque o fato de o magistrado de primeiro grau ter consignado expressamente que as qualificadoras dos incisos I, III e IV do § 2º do artigo 121 do Código Penal deveriam “atuar como agravantes”, mas, ao depois, anotar que “não” incidiam “circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento da pena”, constitui mero erro material decorrente do facilitismo contemporâneo de (re)utilização de modelos/trechos de outras deliberações judiciais sem a necessária diligência de (re)ajustamento às circunstâncias do novo caso concreto (= a “maldição do copy & paste”, nos dizeres do saudoso Procurador de Justiça Maurício Serrano Neves). A seis, porque o acréscimo de 1 ano por cada uma das três qualificadoras que foram utilizadas como agravantes é bem inferior ao índice de 1/6 sobre a sanção abstrata mínima (= 24 meses) e indicado pelo Superior Tribunal de Justiça para os aumentos procedidos na etapa secundária do sistema trifásico de dosimetria penal quando ausente motivação especial/excepcional justificadora de maior exacerbação. A propósito: “A lei não prevê as frações que serão aplicadas no caso incidência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Contudo, este Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a redução da pena em fração inferior a 1/6 ou o seu aumento em montante superior a esse mesmo patamar, para cada circunstância, devem ser devida e concretamente fundamentados” (HC. nº 534.173/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ. de 19.12.2019). Logo, porque desprovida de qualquer tipo de ilegalidade, arbitrariedade, atecnia ou rigorismo exacerbado, deve ser ratificada a sanção privativa de liberdade de 17 anos de reclusão fixada para o ilícito tipificado no artigo 121, § 2º, incisos I, III, IV e VI, do Código Penal. Dando sequência ao exame do mérito da apelação, tenho que a reprimenda corporal do delito de ocultação de cadáver também não merece nenhum reparo. Em primeiro, porque, como já foi dito em linhas passadas, a “premeditação” e o “dolo intenso” de Ubiratan Guilherme Digues de Lima legitimam a negativação do modulador da culpabilidade. Em segundo, porque, ao contrário do que foi sustentado pelo nobre Procurador de Justiça parecerista, o fato de o apelante ter agido com “a intenção de se eximir da responsabilidade da prática dos outros crimes praticados” não constitui móvel natural do delito do artigo 211 do Código Penal, que se cuida de infração “contra o respeito aos mortos” (Título V, Capítulo II) e não “contra a Administração da Justiça” (Capítulo III), sendo indiscutível que a destruição, a subtração ou a ocultação de um cadáver não se dá exclusivamente para o fim de assegurar a impunidade de infrações penais anteriores e relacionadas ao próprio corpo humano inanimado, mas também por motivos sentimentais (Cléber Masson dá o exemplo do “viúvo que conserva junto a si o cadáver da esposa amada, ocultando-o” – Direito Penal Esquematizado. Vol. II, 7ª ed., São Paulo: Método, 2015, p. 657), por mero sadismo, por vingança ou acinte com o sentimento de reverência dos parentes vivos para com o corpo do falecido, para fins de necrofilia, rituais macabros, fraudes civis, tráfico ilícitos de corpos/órgãos humanos etc. Desse modo, o fato de Ubiratan Guilherme Digues de Lima ter ocultado o cadáver de Adriana Nunes de Sousa para se eximir da responsabilidade do homicídio quadruplamente qualificado e do estupro por ele praticados contra aquela mesma vítima justifica, quando contraposto com outrasmotivações possíveis do ilícito tipificado no artigo 211 do Código Penal, a exasperação de seu apenamento basilar, configurando, inclusive, a agravante do artigo 61, inciso I, alínea “b”, daquele mesmo diploma legal.

Em terceiro, porque a circunstância de o apelante ter acondicionado o corpo morto de Adriana Nunes de Sousa dentro de uma mala e, ao depois, arremessá-la num córrego a fim de que submergisse e se putrefizesse no leito daquele riacho extrapola a normalidade do tipo do artigo 211 do Código Penal, por revelar maior ardileza no modo de elaboração e execução da ocultação do cadáver da ofendida. Confira-se, observadas as adaptações pertinentes: “Não há constrangimento ilegal, haja vista que o distinto grau de sofisticação nos atos específicos de lavagem de capitais justifica a reprovação em face das circunstâncias sob as quais o crime foi praticado. Precedentes” (STJ, 5ª Turma, HC. nº 518.882/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ. de 21.2.2020).

Em quarto, porque o “grande sofrimento” causado aos familiares de Adriana Nunes de Sousa pela “demora na localização” de seu corpo, somado às dificuldades geradas ao “trabalho da perícia” (fl. 578) pelo estado em que o cadáver fora encontrado legitimam a negativação do vetorial das consequências do crime tipificado no artigo 211 do Código Penal, haja vista o objeto material do referido delito poderá: (i) não ser localizado; (ii) ser localizado em espaço temporal curto, médio ou longo; (iii) com integridade estrutural preservada; (iv) com grau menor, médio ou maior de putrefação; e (v) totalmente decomposto (tal qual se dá, por exemplo, quando é carbonizado), devendo cada qual das hipóteses receber uma resposta estatal diferente, em atenção à garantia constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, CF) e ao postulado implícito da proporcionalidade.

E, no caso, tem-se que o último contato de Adriana Nunes de Sousa com o mundo exterior se deu às 9h do dia 22.2.2018 (= horário de seu último acesso ao aplicativo whatsapp e um minuto depois de enviar mensagem de texto a Ireni da Silva Costa dizendo que sairia da residência de Ubiratan Guilherme Digues de Lima porque, durante a noite anterior, ele tentara “forçar a barra” com ela), conservando-se sumida, sem atender ligações telefônicas ou dar notícias a quem quer que seja, até a localização de seu corpo já morto e sexualmente violentado por volta das 7h40min do dia 23.2.2018, sendo juridicamente relevantes, tanto o tempo em que permanecera na condição de desaparecida (= quase 24 horas), quanto o que decorrera entre o provável horário de sua morte/ocultação do cadáver e o do achamento da mala (= quase 8 horas). Em quinto, porque, a despeito de o juiz de primeiro grau ter consignado que procederia ao recrudescimento de “6 meses para cada uma das circunstâncias negativas”, o que resultaria em exasperação de 24 meses (= 6 meses x 4), a sanção basilar do crime de ocultação de cadáver foi acrescida de apenas 18 meses, ou seja, com aumento real de 4 meses e 15 dias para cada um dos quatro vetoriais avaliados como desfavoráveis. Em sexto, porque a prejudicialidade de metade dos moduladores do artigo 59 do Código Penal, legitima, salvo melhor juízo do Órgão colegiado, a fixação da reprimenda basilar do tipo do artigo 211 do Código Penal em 2 anos e 6 meses de reclusão, máxime em razão: (a) da maior ardileza no modo de elaboração e execução da ocultação do cadáver da ofendida, que só foi encontrado porque a mala atirada no córrego encalhou num assoreamento situado em trecho do curso do referido riacho que ficava abaixo de uma ponte onde havia trânsito de veículos e de populares, os quais avistaram aquele objeto insólito e chamaram a polícia; e (b) da existência de diversos arestos do Superior Tribunal de Justiça consignando que até mesmo “uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato” (AgRg. no AR Esp. nº 1.598.525/MT, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJ. de 4.5.2020), haja vista que “a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos a cada um dos vetores a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito” (AgRg. no R Esp. nº 1.732.520/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJ. de 12.11.2019), motivos pelos quais a jurisprudência daquela Corte superior “é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base” (AgRg. no Resp. nº 1.756.022/MS, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJ. de 2.8.2019), só devendo haver intervenção dos Órgãos revisores “no caso de inobservância dos parâmetros legais ou dflagrante desproporcionalidade” (AgRg no HC. nº 563.219/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJ. de 18.3.2020), o que não se dá na hipótese dos autos. Em sétimo, porque tem-se por pacífica, no âmbito do Superior Pretório, a orientação no sentido de que o enunciado prescritivo do artigo 617 do Código de Processo Penal, não obstante garantir ao condenado “o direito de não ter sua situação agravada direta ou indiretamente” no julgamento de recurso ou meio de impugnação exclusivamente seu, “nada obsta que o tribunal, para dizer o direito, exercendo, portanto, sua soberana função de juris dictio, encontre motivação própria” (AgRg. no AR Esp. nº 770.656/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJ. de 9.3.2016) para ratificar determinada questão decidida com fundamentação lacônica ou insatisfatória pelo grau inferior, “respeitados os limites da pena imposta no juízo de origem, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e a extensão cognitiva da sentença impugnada” (AgRg. no AR Esp. nº 548.805/RN, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJ. de 21.6.2016), de tal sorte que o fato de este Tribunal ter melhor justificado a negativação dos vetores dosimétricos do motivo, das circunstâncias e das consequências do crime de ocultação de cadáver, bem como o quanto de recrudescimento penal está longe de configurar reforma para pior. Assim sendo, também deve ser ratificada a pena privativa de liberdade de 2 anos e 6 meses de reclusão fixada para o ilícito tipificado no artigo 211 do Código Penal. Contudo, imperiosa é a minoração, de ofício, da sanção pecuniária de 150 para 25 dias-multa, mantida a proporção de 3% do salário mínimo, em atenção à intelecção do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, “conquanto a fixação da pena de multa fique à discricionariedade do julgador, este deve se nortear dentro dos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo penal violado, atentando, sempre, para que a quantidade de dias-multa aplicada e o quantum de reprimenda corporal, quando previstas simultaneamente, sejam proporcionais” (HC. nº 239.173/GO, 5ª Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJ. de 22.4.2014). Em continuação, tenho que a resposta penal do delito estupro deve ser igualmente validada. A uma, porque, como já foi afirmado em passagens anteriores deste voto-guia, a “premeditação” e o “dolo intenso” de Ubiratan Guilherme Digues de Lima legitimam a negativação do modulador da culpabilidade.

A duas, porque, com a devida vênia do que foi sustentado pelo nobre Procurador de Justiça parecerista, o fato de o apelante ter agido com “intenção de dar vazão à sua concupiscência e tara em relação à vítima” não é móvel ínsito do delito do artigo 213 do Código Penal, haja vista que o abuso sexual também pode ser praticado com o propósito de mera demonstração de poder e dominação ou de superioridade de gênero (autopossessão da mulher), por vingança ou acinte com algum familiar da pessoa violentada (o que é extremamente comum em rixa de integrantes de gagues/facções criminosas adversárias), sadismo, tortura etc., devendo cada qual das situações receber uma resposta estatal diferente, em atenção à garantia constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI, CF) e ao postulado implícito da proporcionalidade.

Como bem ponderado Victor Eduardo Rios Gonçalves, “o texto legal não exige que o agente tenha a específica intenção de satisfazer sua libido, seu apetite sexual. Assim, também estará configurado o estupro se a intenção do agente era vingar-se da vítima, humilhando-a com a prática do ato sexual, ou, ainda, se o ato sexual violento for cometido em razão de aposta etc. Igualmente há crime quando policiais estupram presas políticas, por exemplo, com a finalidade de torturá-las por suas ações contra o regime ditatorial. Com efeito, o que importa é que, em todos esses casos, a liberdade sexual da vítima foi atingida pelo emprego da violência ou grave ameaça, sendo irrelevante a motivação do agente (satisfação da lascívia ou outra qualquer)” ( Direito Penal Esquematizado – Parte Especial. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p. 694), estando em igual sentido o magistério, dentre outros, de Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado. Vol. III, 5ª ed., São Paulo: Método, 2015, p. 95), de Rogério Greco (Curso de Direito Penal. Vol. III, 12ª ed., Niterói: Impetus, 2015, p. 471), de Damásio Evangelista de Jesus (Código Penal Anotado. 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 799), de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal. Vol. IV, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53), de André Estefam (Direito Penal. Vol. III. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 126), de Fernando Capez (Curso de Direito Penal. Vol. III, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 29) e de Alberto Silva Franco (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 8ª ed., São Paulo: RT, 2007, p. 1044). Daí a razão de Guilherme de Souza Nucci ter asseverado que “o estupro não é o simples resultado de excitação sexual que não tenha outra oportunidade para satisfação” (Crimes Contra a Dignidade Sexual. 5ª ed., Rio deJaneiro: Forense, 2015, p. 60), sendo, portanto, totalmente equivocada a concepção de que o contentamento da luxúria pessoal do agente seja ínsito3 a todo e qualquer estupro, motivos pelos quais a meta de satisfação do apetite sexual desenfreado mencionada na sentença impugnada legitima o recrudescimento da sanção básica do condenado. A três, porque a circunstância de Ubiratan Guilherme Digues de Lima ter convidado “a vítima para pernoitar em sua residência, aproveitando-se de sua situação de vulnerabilidade, já que ela estava passando por problemas familiares e sem local para morar”, revelando “perfídia e maldade” (fl. 580), extrapola a normalidade do tipo do artigo 213 do Código Penal, configurando, inclusive, as agravantes das alíneas “c” e “j” do inciso I do artigo 61 daquele mesmo diploma legal. A quatro, porque o acréscimo penal de 1 ano para cada um dos três moduladores avaliados como desfavoráveis está em harmonia com um dos aumentos que são considerados razoáveis pelo Superior Pretório para cada vetorial negativado quando ausente motivação especial/excepcional justificadora de maior exacerbação: o de 1/6 sobre a sanção abstrata mínima (cf., dentre outros, o AgInt. no AgRg. no AR Esp. nº 358.732/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJ. de 26.3.2018), que, na hipótese, resultaria em incremento de 12 meses (= 6 anos ÷ 6), equivalente ao que foi adotado pela instância de primeiro grau. Nessa conjuntura, deve ser confirmada a pena privativa de liberdade de 9 anos de reclusão fixada para o ilícito tipificado no artigo 213 do Código Penal. De resto, cumpre registrar a inexistência de qualquer ilegalidade, atecnia ou arbitrariedade: (1º) na adoção do sistema de exasperação penal da acumulação material, haja vista que os três crimes que constituem objeto deste processo foram praticados mediante mais de uma ação, com desígnios autônomos e não são da mesma espécie, com a consequente unificação da resposta penal de Ubiratan Guilherme Digues de Lima em 28 anos e 6 meses de reclusão (= 17 anos do homicídio quadruplamente qualificado + 9 anos do estupro + 2 anos e 6 meses da ocultação de cadáver); (2º) na fixação do regime carcerário inicial fechado, por força normativa do artigo 33, §§ 2º, alínea “a” e 3º, do Código Penal (pena unificada superior a oito anos e presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis); e (3º) na negação do direito de recorrer em liberdade, porquanto o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou, reiteradamente, no sentido de que, “permanecendo os fundamentos da constrição cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação” (HC. nº 133.712/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ. de 13.12.2016), tal como se dá na hipótese dos autos.

Ao teor de todo o exposto, meu voto é pela negativa de provimento à insurgência, sendo desacolhido, em parte, o parecer opinativo da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, atuando como fiscal do ordenamento jurídico, e pela minoração, de ofício, da reprimenda pecuniária do ilícito de ocultação de cadáver para 25 dias-multa, com ratificação do valor unitário de 3% do salário mínimo."

Relembro que esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que "por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos" (AgRg no HC n. 873.376/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024 e AgRg no HC n. 880.725/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024).

Não se ignora que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal e ao elemento subjetivo da conduta. (AgRg no HC n. 747.029/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023 e AgRg no HC n. 770.059/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Contudo, a partir do trecho transcrito, verifico que o Tribunal local utilizou fundamentação concreta e idônea para desabonar as circunstâncias judiciais, ausente ilegalidade flagrante.

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA