0362851-37.2026.3.00.0000

HC 1124779/MA (2026/0362851-0)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:RAFAEL PEREIRA GONSIOROSKIADVOGADOS:TELMA DE AQUINO PEREIRA DA SILVA (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) - MA006377VIVIANE DE JESUS SERRAO MAGALHAES (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) - MA013126RAFAEL PEREIRA GONSIOROSKI (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) - MA017180IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃOPACIENTE:ELISEU ALMEIDA FREITASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ELISEU ALMEIDA FREITAS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO que julgou a Apelação Criminal, assim ementado (fls. 8-10):

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LEI Nº 11.343/2006, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. INFORMAÇÃO PRÉVIA CIRCUNSTANCIADA, MOVIMENTO EVASIVO, CONTEXTO DE FLAGRÂNCIA PERMANENTE E AUTORIZAÇÃO NARRADA EM PROVA ORAL. FUNDADAS RAZÕES. TEMA Nº 280/STF. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE DELITIVA POR AUTO DE APREENSÃO E LAUDOS PERICIAIS. AUTORIA E FINALIDADE DE MERCANCIA EXTRAÍDAS DE PROVA ORAL, APREENSÃO DE DROGA, DINHEIRO FRACIONADO, INSUMOS DE ACONDICIONAMENTO E DADOS DIGITAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. COMUNICAÇÕES TELEMÁTICAS JUDICIALMENTE AUTORIZADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM O ART. 35 DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PENAS-BASE REDUZIDAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 11/2/2021, tendo o Juízo plantonista relaxado a prisão por vícios na audiência de custódia e ausência de exame de corpo de delito. sendo denunciado pelos arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/2006. Sobreveio sentença condenatória pelos arts. 33 e 35, com pena total de 9 anos e 3 meses de reclusão, regime inicial fechado, e reconhecimento do direito de recorrer em liberdade. Por sua vez, o acórdão recorrido rejeitou a preliminar de ilicitude da prova, manteve as condenações, reduziu as penas-base aos mínimos legais e fixou o regime inicial semiaberto, totalizando 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa.

No presente writ, a defesa sustenta que é vedada a execução provisória da pena sem decisão fundamentada de prisão cautelar.

Alega que o paciente respondeu solto a todo o processo e que a omissão do acórdão quanto ao direito de recorrer em liberdade gera risco concreto de prisão.

Requer, liminarmente, a preservação da liberdade do paciente e o sobrestamento da expedição de guia de execução provisória e de eventual mandado de prisão. No mérito, a concessão da ordem para assegurar o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado, ante a ausência de decisão cautelar fundamentada.

É o relatório.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, “compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso ordinário: a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória”. Consoante previsto no art. 105, III, da CF/88, “compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar recurso especial”.

Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP: “Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”

A prisão preventiva justifica-se apenas quando devidamente demonstrada sua imprescindibilidade para a preservação da ordem pública, a garantia da regularidade da instrução criminal ou a asseguração da eficácia da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Consta do acórdão, na parte em que se redimensionou a pena aplicada (fls. 44-45):

[...] Em crimes da Lei de Drogas, natureza e quantidade da substância podem justificar incremento da pena-base por força do art. 42, porém, na espécie, a sentença não utilizou tais vetores, de forma autônoma e concreta, como razão da exasperação; de outro modo, limitou-se a valorar consequências genéricas. Dessa feita, e como o recurso é exclusivo da defesa, defeso é ao Tribunal substituir motivação inválida por fundamento novo para conservar aumento não individualizado na origem.

Impõe-se, com isso, afastar a única circunstância judicial negativada em ambos os delitos, reconduzindo as penas-base aos mínimos legais, como consectário natural e lógico.

Quanto ao tráfico de drogas, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Sem agravantes ou atenuantes, mantenho a pena intermediária nesse patamar. Inexistentes causas de aumento e afastada a minorante da Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º, torno definitiva a reprimenda em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

JÁ em relação à associação para o tráfico, fixo a pena-base em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa. Ausentes agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a sanção em 3 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Reconhecido o concurso material (CP, art. 69), as penas devem ser somadas, alcançando reprimenda final de 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa.

Assim, o regime inicial reclama adequação ao novo quantum, porque a sanção definitiva não excede 8 anos, o Recorrente é primário e, afastada a única vetorial desfavorável, não subsiste circunstância judicial negativa, incide o CP, art. 33, § 2º, “b”, impondo-se o regime inicial semiaberto.

Por derradeiro, permanecem inviáveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena, pois a resposta penal supera os limites objetivos previstos nos CP, arts. 44 e 77.

ANTE O EXPOSTO, e de acordo com o Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, ex vi do RITJMA, art. 669, para afastar a valoração negativa das consequências do crime em relação aos delitos da Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35, caput, redimensionando a pena definitiva de Eliseu Almeida Freitas para 8 anos de reclusão e 1.200 dias-multa, em regime inicial semiaberto, nos termos da fundamentação supra. [...]

Na caso, verifica-se que o Tribunal de origem não decretou nem manteve prisão preventiva, tendo apenas redimensionado a pena e fixado o regime inicial semiaberto.

Nesse contexto, não se identifica, no acórdão impugnado, qualquer decisão que tenha determinado a prisão fundada no art. 312 do CPP. Assim, inexistindo ordem de custódia cautelar, não se evidencia constrangimento ilegal decorrente de prisão preventiva.

Desse modo, a alegação defensiva funda-se na possibilidade de futura expedição de guia de execução provisória. Essa circunstância, contudo, não traduz, por si só, ameaça atual à liberdade, especialmente quando inexistem ordem de captura ou determinação expressa de início do cumprimento da pena.

A propósito, a Quinta Turma já assentou que a expedição de guia de execução provisória está, em regra, condicionada ao cumprimento do mandado de prisão, ressalvadas hipóteses excepcionais de gravame concreto ao apenado (HC n. 870.906/PA, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

Ausente ordem de prisão ou determinação concreta de execução imediata da pena, não há, no momento, ato coator atual a ser reparado pela via do habeas corpus.

Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS