0362863-51.2026.3.00.0000

HC 1124775/RJ (2026/0362863-5)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:DAVIDSON TEIXEIRA VIANAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DAVIDSON TEIXEIRA VIANA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal n. 0804994-67.2025.8.19.0063).

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 anos, 8 meses e 5 dias de reclusão em regime inicial fechado e de 765 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.

A impetrante alega que a pena-base foi elevada indevidamente em razão da natureza do entorpecente (crack), embora se trate de pequena quantidade (2,6 g de crack e 0,40 g de maconha), o que configuraria desproporção e flagrante ilegalidade, à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c os arts. 59 e 68 do Código Penal.

Aduz que, mesmo diante da orientação restritiva sobre o uso do habeas corpus como substitutivo, é possível a concessão de ofício para sanar ilegalidade manifesta na dosimetria, sem necessidade de revolvimento probatório.

Assevera que o Juízo de origem fixou a pena-base acima do mínimo legal com fundamento exclusivo na natureza do crack, e que o acórdão manteve tal exasperação sem indicar gravidade concreta adicional.

Afirma que a ínfima quantidade de droga não autoriza, por si só, valoração negativa da quantidade e da natureza na primeira fase, conforme tese repetitiva do Tema n. 1.262 do STJ (REsp n. 2.003.735/PR e REsp n. 2.004.455/PR).

Defende que os precedentes recentes das Turmas criminais reconhecem a inadequação de elevar a pena-base quando apreendida pequena massa de crack fracionada, ausentes elementos objetivos de maior reprovabilidade.

Requer, em suma, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

As informações foram prestadas (fls. 114-122).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso dele se conheça, pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa (fl. 125):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. TEMA Nº 1262/STJ. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA FRACIONADAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA.

PARECER NO SENTIDO DO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior (grifei):

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)

Portanto, da impetração não se pode conhecer.

Entretanto, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se a existência de ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

No caso em análise, o Tribunal de origem manteve o aumento realizado na primeira fase da dosimetria em razão da valoração negativa da natureza da droga apreendida, consignando que (fls. 28-30):

Na primeira fase, verifica-se que o juízo a quo acertadamente exasperou a pena-base do acusado, ante a natureza da droga apreendida.

28. Assim fundamentou a magistrada sentenciante:

“(...) No entanto, entendo que, nesta fase, a pena deverá ser fixada acima do mínimo legal, considerando que foram apreendidas com o acusado 10 pedras de crack. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo, entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Ante o exposto, a pena deverá ser elevada diante das circunstâncias que a natureza da droga acarreta. Além disso, conforme se extrai do depoimento dos policiais, trata-se de elemento faccionado ao Terceiro Comando Puro, o que demonstra personalidade nebulosa que coaduna com a prática reiterada do tráfico de drogas, refletindo uma conduta social voltada ao crime que não só contribui diretamente para a disseminação do tráfico, mas também exerce influência devastadora sobre a sociedade, ao induzir terceiros à prática de delitos ou, em casos mais graves, ao financiar crimes de extrema gravidade. (...)”

29. De fato, a fixação da pena na primeira fase deve considerar as circunstâncias previstas no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal.

30. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 712, fixou a tese de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

31. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (D Je de 1/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para a modulação da pena-base (AgRg no HC n. 658.848/SP, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, D Je de 14/02/2022).

32. Dessa forma, considerando a apreensão de 2,6g de cocaína (crack), acondicionados em 10 embalagens plásticas, e 0,40g de maconha, acondicionados em uma tira envolta em plástico filme, deve ser mantida tal majoração da pena-base.

Todavia, a quantidade total de droga apreendida é modesta e não pode, por si só, justificar a majoração da pena-base.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem evoluído para exigir maior rigor na fundamentação para a exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes.

Nesse sentido, foi definida a tese do Tema repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, "[n]a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".

A evolução jurisprudencial caminha no sentido de que a mera invocação da natureza da droga e do fracionamento, sem outros elementos concretos que revelem, de forma efetiva, a maior gravidade da conduta, não justifica a majoração da pena-base, sob pena de violação dos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.

Assim, como a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não há justificativa para o tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.

A propósito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.

4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

2. No caso, a decisão agravada afastou o acréscimo da pena-base pois, não obstante a natureza gravosa da droga apreendida, trata-se, no caso, de quantidade que não é expressiva (220,7g de cocaína e 163,690g de maconha), o que vai ao encontro da orientação desta Corte Superior, no sentido de que a apreensão de quantidade não relevante de droga não constitui, de forma isolada, motivo apto à manutenção da segregação cautelar.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 834.172/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifei.)

Impõe-se, desse modo, o decote do aumento aplicado na primeira fase da dosimetria, no que se refere à valoração negativa da natureza da droga apreendida.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente as penas aplicadas ao paciente, observando-se os termos da presente decisão.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES