0362998-34.2024.3.00.0000

HC 948305/SP (2024/0362998-8)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOCAMILA GALVAO TOURINHO - DEFENSORA PÚBLICA - SP298866IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ARTHUR GUIMARAES DA COSTA ARRUDAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ARTHUR GUIMARÃES DA COSTA ARRUDA, apontando-se como ato coator o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 0003661-21.2022.8.26.0000.

Consta no autos que, o paciente foi condenado como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, IV e artigo 35, caput, todos da Lei 11.343/2006 à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

A defesa interpôs recurso de apelação, ao qual, no entanto, o TJSP negou provimento (fls. 384/395). O acórdão transitou em julgado.

Irresignada, a defesa ajuizou revisão criminal, a qual foi indeferida pelo 1º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (0003661- 21.2022.8.26.0000).

Ainda inconformada, a defesa impetrou o presente habeas corpus alegando a nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar e do ato de julgamento da apelação defensiva, bem como pleiteia a absolvição pelo delito de associação para o tráfico e a revisão da dosimetria da pena para fixar a pena base no mínimo legal e reconhecer a minorante do tráfico privilegiado.

O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ.

É o relatório. Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal.

Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e nem de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022).

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

No que se refere à preliminar de ausência de intimação da defesa para sessão de julgamento, o Tribunal Regional explicou (e-STJ fl. 24-26):

A preliminar de ausência de intimação da defesa constituída acerca da data da sessão de julgamento da apelação não merece prosperar. isso porque, o Dr. Wanderlei de Oliveira, advogado constituído pelo réu à época do julgamento, foi devidamente intimado no Dje, no dia 18/05/2021, para se manifestar acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, oportunidade em que poderia pleitear a sustentação oral, mas quedou-se inerte. Não há, portanto, qualquer prejuízo à Defesa a ser aqui reconhecido. Confira-se: “1500845-53.2019.8.26.0628; Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011; Apelação Criminal; 9ª Câmara de Direito Criminal; CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO; Foro de Embu das Artes; 1ª Vara Judicial; Procedimento Especial da Lei Antitóxicos; 1500845-53.2019.8.26.0628; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Apelante: ARTHUR GUIMARÃES DA COSTA ARRUDA; Advogado: Wanderlei de Oliveira (OAB: 298635/SP); Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo; Ficam as partes intimadas para manifestarem-se acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º da Resolução 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução 772/2017, ambas do Órgão Especial deste Tribunal”.1 Constou, ainda, no v. Acórdão (fl. 386 dos autos originários): “Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1º, da 1 Resolução nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento”. Rejeitada, portanto, a preliminar arguida.

A Corte estadual apontou que houve a devida intimação quanto à eventual oposição ao julgamento virtual. Ademais, a defesa não demonstrou o efetivo prejuízo que a não intimação teria ocasionado. É cediço que este Tribunal tem entendimento de que nos casos de nulidade relativa ou de nulidade absoluta, o reconhecimento depende de demonstração de efetivo prejuízo.

O reconhecimento da nulidade processual exige a efetiva demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)" ( AgInt no AREsp n. 1310558/SP , Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019.

Portanto, a preliminar não deve ser acolhida.

No que concerne à alegação de nulidade da busca pessoal e domiciliar, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

Dessa forma, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.

Vale asseverar que, diversamente do que ocorre em relação aos demais direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade de domicílio se destina a proteger não somente o alvo de eventual atuação policial abusiva, mas todo o grupo de pessoas residentes no local da diligência. Desta forma, ao adentrar em determinada residência à procura de drogas ou produtos de outro ilícito criminal, poderão ser eventualmente violados direito à intimidade de terceiros, situação que, por si só, demanda maior rigor e estabelecimento de balizas claras na realização desse tipo de diligência.

De outro lado, modificando-se o foco da jurisprudência até o presente consolidada, necessário enfatizar que não se pode olvidar também que a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado, inclusive do ligado ao tráfico de drogas, exigem postura mais efetiva do Estado.

Nesse diapasão, não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação da mencionada espécie de criminalidade e à apuração de sua autoria. Assim, imprescindível se mostra a consolidação de entendimento no sentido de que o ingresso na esfera domiciliar para a apreensão de drogas ou produtos de outros ilícitos penais, em determinadas circunstâncias, representa legítima intervenção restritiva do Estado, mas tão somente quando amparada em justificativa que denote elementos seguros, aptos a autorizar a ação de tais agentes públicos, sem que os direitos à privacidade e à inviolabilidade sejam vilipendiados.

Na esteira de tal salutar equilíbrio, resultado ao fim e ao cabo de um necessário juízo de ponderação de valores e levando-se em consideração a inexistência de direito, ainda que de índole fundamental, de natureza absoluta, alguns parâmetros objetivos mínimos para a atuação dos agentes que agem em nome do Estado podem e devem ser estatuídos.

Exemplificativamente, a diligência estaria convalidada se demonstrado: que, de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado que uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia); que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional.

Do dilema e da ponderação estabelecidos supra, percebe-se que a situação narrada neste e em inúmeros outros processos que chegam a esta Corte Superior dizem respeito ao que se entende por significado concreto de Estado Democrático de Direito, em especial em relação à parcela economicamente menos favorecida da população, sem se olvidar, contudo, a legitimidade de que os órgãos de persecução se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, ligados ao tráfico ilícito de drogas e à criminalidade organizada.

Assim, o equilíbrio se faz necessário na avaliação dos valores postos em confronto, tendo-se como norte as garantias estatuídas no Texto Constitucional, desdobradas na legislação processual penal de regência.

O Tribunal de origem afastou a nulidade das provas ante a invasão de domicílio:

Como se observa da prova oral colhida e do exame dos autos originários, não se há falar em nulidade das provas obtidas na fase de investigações em razão da suposta violação de domicílio. Os policiais afirmaram que estavam em patrulhamento quando avistaram as adolescentes em atitude suspeita, as quais jogaram algo no chão. Abordadas, foram localizadas porções de maconha, crack e cocaína, e disseram que exerciam o tráfico de drogas valendo-se do aplicativo Uber para o transporte das substâncias ilícitas. Indicaram, ainda, o local em que as drogas eram mantidas em depósito e, chegando ao local, os agentes públicos avistaram o peticionário, que tentou fugir pelos fundos do imóvel, mas foi abordado. No interior da casa foi encontrado um simulacro de arma de fogo, uma balança de precisão, 920 gramas de cocaína, tendo o revisionando afirmado que recebia a droga da adolescente Larissa, namorada do “chefe do tráfico”, e que era o responsável pela mistura do entorpecente a ser comercializado. Infere-se dos autos que não se trata de mera impressão subjetiva dos policiais militares, mas de situação objetiva as adolescentes jogaram algo no chão quando viram os agentes públicos que autorizava os agentes a inferirem comportamento suspeito e fundado motivo para a busca pessoal. Melhor sorte não aproveita ao peticionário quanto à tese de que houve violação ilegal de domicílio. Frisa-se, inicialmente, que o verbo ter em depósito, núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei Antidrogas, apontado na denúncia, implica o reconhecimento de crime permanente, no qual o momento consumativo se prolonga no tempo pela vontade do agente. Logo, enquanto não cessada a permanência, a prisão em flagrante pode ser realizada a qualquer tempo, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal. Acresça-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XI, admite o ingresso na casa asilo inviolável do indivíduo sendo uma das exceções a ocorrência de flagrante delito, independentemente de ordem judicial, justamente o caso dos autos examinados. Sublinha-se, derradeiramente, que havia justa causa para a incursão na residência do peticionário, uma vez que as menores indicaram o local como guarda de drogas, com elas foram apreendidas porções de substâncias ilícitas e o revisionando tentou fugir pelos fundos do imóvel, sendo surpreendido mantendo em depósito considerável quantidade de drogas.

Da análise dos autos, verifica-se que no caso os policiais antes de ingressar na residência do paciente teria abordado duas adolescentes que estavam com drogas e elas teriam apontado a residência como o local em que elas tinham pegado os entorpecentes para comercializar. Além disso, ao visualizar a polícia o paciente teria empreendido fuga.

É cediço que o crime de tráfico de droga é de natureza permanente, porém, não autoriza violação de domicílio, devendo ser respeitado os ditames constitucionais quanto ao tema. No entanto, não é razoável, que em uma situação de flagrantes delito, diante de fundada suspeita, qual seja, a indicação das adolescentes que foram encontradas com a droga, os policiais não possam ingressar na residência.

Sendo assim, considerando o conjunto de elementos, noto que houve fundada suspeita apta a autorizar ingresso na residência, não sendo possível verificar flagrante ilegalidade. Entendimento diverso demandaria reexame de prova, incabível pela via eleita.

Em relação à alegação absolvição pelo delito de associação para o tráfico. A Corte estadual confirmou a condenação de primeiro grau asseverando que:

No que se refere ao crime de associação, razão assiste ao Ministério Público ao requerer a condenação, pois consta dos autos elementos de prova da autoria e materialidade. Com efeito, a estabilidade e permanência da reunião do réu com as adolescentes e com Cainã e Tiago para a prática do crime de tráfico de drogas é comprovada, inicialmente, pela forma organizada por meio da qual atuavam, constituindo uma verdadeira “sociedade criminosa”, em que a vontade dos agentes é, basicamente, unir-se de forma perene e estável para atuar no ignóbil comércio de entorpecentes Neste sentido, os policiais relataram que na residência do acusado foi apreendido quase um quilo de cocaína, além de uma balança de precisão e várias embalagens vazias para acondicionamento de entorpecentes. Os depoimentos de Luana e Larissa na delegacia de polícia comprovam como era a estrutura e funcionamento da organização criminosa da qual ela e o réu participavam, inclusive delimitando as funções ocupadas por eles. Assim, o réu dividia as porções de drogas em frações menores e embalava os entorpecentes nos recipientes próprios para comercialização, enquanto as adolescentes eram responsáveis pelo transporte, sob o comando de Cainã, assessor do gerente do tráfico Tiago. Diante desse contexto, facilmente se vislumbra uma divisão funcional de atividades executórias entre o réu e os demais comparsas que compunham a união criminosa destinada à narcotraficância, denotando a existência de organização complexa que não se confunde com um mero concurso de agentes ocasional. Pelo contrário, há indícios de que a prática ilícita acima descrita não era esporádica ou eventual, pois se desenvolvia por tempo considerável, já que Larissa falou que começou transportar drogas há cinco meses, porque estava sem dinheiro e os policiais afirmaram que as adolescentes relataram que constantemente utilizavam-se do aplicativo Uber para transportar as drogas e não levantar suspeitas. Por fim, a quantidade e variedade de narcóticos apreendida em poder do réu e das adolescentes revela que não são neófitos no comércio ilícito, pois dificilmente seriam confiadas aos traficantes iniciantes tal montante de entorpecentes, vislumbrando-se que, na verdade, possuem ampla experiência na respectiva atividade” [...] De fato, todas as circunstâncias já exaustivamente expostas indicam que era longeva e estável a associação para o tráfico de drogas: a) a organização da narcotraficância, com a exposição das funções de cada um dos integrantes identificados; b) a quantidade das variadas drogas apreendidas no local; c) a destacada posição do peticionário no grupo criminoso; d) a existência há, no mínimo, cinco meses, conforme informou Larissa; e) a apreensão de balança de precisão e várias embalagens vazias para acondicionamento de drogas, fato incompatível com a ocasional agregação de esforços para o traficância. Enfim, circunstâncias que bem fundamentam a existência do vínculo subjetivo estável entre o peticionário, as adolescentes, Cainã e Tiago.

No que tange ao crime de associação para o tráfico, é consabido que para a configuração deste "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

No caso, o Tribunal consignou que foi encontrada quantidade de variadas drogas; que o paciente exercia a destacada posição no grupo criminoso; que a associação existia há no mínimo cinco meses, conforme informou Larissa e que houve a apreensão de balança de precisão e várias embalagens vazias para acondicionamento de drogas, fato incompatível com a ocasional agregação de esforços para o traficância.

Primeiramente, a quantidade, a variedade das drogas, a balança de precisão e as embalagens vazias em que pese comprovem o tráfico de drogas, não são suficientes para demonstrar o vínculo associativo. Das provas citadas, apenas o depoimento dado por Larissa, seria apto a comprovar a existência de estabilidade e permanência. Ocorre que, o depoimento dado em sede inquisitorial não se confirmou em juízo, logo, não é possível lastrear a condenação em prova produzida apenas no inquérito policial.

Com efeito, ao deixar de evidenciar a existência concreta de animus associativo, as instâncias ordinárias não declinaram fundamento válido para a conclusão de que houve vínculo duradouro entre o paciente e outras pessoas para traficar, inexistindo prova da estabilidade e permanência para lastrear a condenação pelo delito de associação para o tráfico, a absolvição se impõe.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NA ORIGEM. ABSOLVIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Para a configuração do delito de associação para o tráfico "é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006". ( AgRg no HC n. 573.479/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020.) 2. No caso, ao deixar de esclarecer o tempo da suposta associação e sem evidenciar a existência concreta de animus associativo, as instâncias ordinárias não declinaram fundamento válido para a conclusão de que houve vínculo duradouro entre o paciente e qualquer membro da facção, inexistindo prova da estabilidade e permanência para lastrear a condenação pelo delito de associação para o tráfico.3. Não se faz possível a condenação pelo delito de associação para o tráfico em razão de a prisão ter sido realizada em local sabidamente dominado por facção criminosa.4. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg no HC: 734103 RJ 2022/0099998-4, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023)

Em consequência disso, a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico se impõe.

Ademais, quanto à alegação de utilização de fração inidônea para exasperação da pena base, ressalta-se que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

Nesse contexto, a jurisprudência deste Tribunal tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade.

No caso, o magistrado a quo justificou a exasperação em fração distinta:

Respeitado o sistema trifásico, na primeira fase, em que pese às circunstâncias judicias favoráveis previstas no art. 59, "caput" do Código Penal e a ausência de antecedentes (fls. 96/97 e 98/99), diante da expressiva quantidade e variedade de drogas apreendida, sobretudo "crack" e cocaína que possuem alto poder de vício, patente reconhecer a necessidade de exasperação das penas com fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06. Assim, procedo ao aumento da pena base em 1/4 (um quarto) para totalizar 06 (seis) anos e 03 (meses) meses de reclusão, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa pelo crime de tráfico de droga.

Portanto, diante da apresentação de elementos concretos para a exasperação em fração diversa, não merece qualquer reforma.

Por fim, em relação ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, não merece prosperar.

Como é sabido, a figura traz requisitos cumulativos de modo que será aplicada desde que (i) o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) nem integre organização criminosa.

No caso, com o paciente foi encontrada uma quantidade expressiva de variadas drogas, balança de precisão e várias embalagens vazias para acondicionamento de drogas. Em que pese, a quantidade não possa ser utilizada para afastar o privilégio quando já valorada na primeira fase da dosimetria, existem outros elementos, notadamente, os apetrechos para o tráfico, que denotam que havia dedicação ao tráfico. Logo, não cabe a redutora.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito. 2. Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes. 3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4 . Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no AREsp: 2181966 MS 2022/0240416-6, Data de Julgamento: 07/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)

Vale destacar que, com a absolvição do crime do art. 35 da Lei de Drogas, a pena final será inferior a 8 anos, no entanto, deve ser mantido o regime inicial fechado, considerando as circunstâncias desfavoráveis (quantidade e natureza da droga).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo, de ofício, a ordem para absolver o paciente o paciente pelo crime de associação para a tráfico, mantendo a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa pelo crime de tráfico, a ser cumprida no regime inicial fechado.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA