A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
"No tocante aos crimes de tortura praticados contra vítimas diversas, a revisionanda postulou a aplicação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, porquanto os respectivos delitos ocorreram em contexto similar de tempo, modo e execução. Nessa toada, colhe-se da sentença (doc. 244 da ação penal): Do concurso material em relação ao crime de homicídio e crimes de tortura praticados em face das vítimas diferentes. Na hipótese, reconheço o concurso material (art. 69 do Código Penal) entre os crimes de homicídio e tortura praticados em face de vítimas diversas, sendo que os crimes de tortura foram praticados em continuidade delitiva contra cada uma das vítimas, nos termos da dosimetria acima. Com efeito, não se desconhece a previsão legal do art. 71, parágrafo único do Código Penal: Art. 71. [...] Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. Contudo, considerando a existência de diversas circunstâncias judiciais negativas, conforme constatado na dosimetria da pena, entre elas a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime, o caso concreto indica a necessidade de se afastar a previsão do parágrafo único do art. 71 do Código Penal. [...] [grifei]. Acerca da matéria, destaca-se: "1. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige, além da comprovação dos requisitos de ordem subjetiva, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados, isto é, que a conduta posterior constitui um desdobramento da anterior." (AgRg no AREsp n. 2.183.668/TO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022 - grifei). E, ainda: "3. Para a configuração da continuidade delitiva específica, devem estar presentes, além dos requisitos exigidos para o reconhecimento da continuidade delitiva simples, que os crimes dolosos tenham sido praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa" (AgRg no HC n. 758.023/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022 - grifei). [...] Pois bem. Consoante ressaltado acima, o Magistrado a quo destacou a existência de diversas circunstâncias judiciais negativas - como a culpabilidade, os motivos e as circunstâncias do crime -, detalhes que realmente estão previstos na figura do art. 71, parágrafo único, do Código Penal. Logo, idôneo o fundamento adotado na sentença, para afastar o reconhecimento da continuidade delitiva específica. Aliás, embora realmente os crimes de tortura tenham sido praticados em condições similares, ante as próprias circunstâncias judiciais desfavoráveis destacadas pelo Juiz a quo, não se denota a unidade de desígnios no presente caso. Na presente hipótese, é realmente possível compreender que os atos de tortura em relação a cada uma das vítimas trataram-se de atos independentes entre si, pois não há evidências de que uma conduta decorra da outra - inclusive, nada nesse sentido restou sequer arguido pela revisionanda, na presente inicial. A propósito: "3. Assim, o que se observa, na verdade, é a prática de atos independentes, característicos da reiteração criminosa, em que deve incidir a regra do concurso material, e não a da continuidade delitiva. E, consoante orientação desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, a reiteração indicativa de delinquência habitual ou profissional é suficiente para afastar a caracterização do crime continuado." (AgRg no HC n. 826.297/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023 - grifei). Como também, destaca-se do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (doc. 9, fl. 4): No mais, quanto ao pedido de aplicação do crime continuado pela prática dos delitos de tortura contra vítimas diversas, novamente não assiste razão à revisanda. O concurso material foi devidamente justificado na sentença condenatória, considerando o entendimento uníssono de que "para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos (art. 71 do CP) (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva)" (STJ. Habeas Corpus n. 139592/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 22-3-2011). No caso, muito embora os crimes tenham sido perpetrados em um mesmo contexto fático, os designos são claramente autônomos, o que impede a reforma também nesse ponto. Além do que, aqui, no parágrafo único do art. 71, a continuidade delitiva depende dos vetores favoráveis do art. 59, ambos do Código Penal, o que não foi o caso dos autos, evidentemente."
