Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
Possivelmente o mesmo caso em outras instâncias, com partes em comum.
2025
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AgRg no HC 948357/SP (2024/0363463-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOAGRAVANTE:FABRICIO SILVA CORREIAADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODANIEL DURVAULT ROITBERG - DEFENSOR PÚBLICO - RJ168348AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
HC 948357/SP (2024/0363463-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODANIEL DURVAULT ROITBERG - DEFENSOR PÚBLICO - RJ168348IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:FABRICIO SILVA CORREIACORRÉU:CLÓVIS AVANZO FERNANDESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de FABRICIO SILVA CORREIA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação criminal n. 1501268-10.2024.8.26.054.
Na hipótese, a impetrante aponta constrangimento ilegal na utilização de anotações criminais distintas como maus antecedentes e reincidência, configurando bis in idem, bem como na compensação de duas atenuantes com uma reincidência, sem considerar que a menoridade relativa é preponderante na dosimetria da pena, devendo ser reduzida na fração de 1/6.
Além disso, critica a fixação do regime mais gravoso, em razão da condenação como incurso no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal, às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 11 dias-multa.
Requer, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para fixar a pena no mínimo legal, compensar a confissão com a reincidência e reduzir a pena em 1/6 em razão da menoridade relativa, além de fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.
Liminar indeferida às fls. 36-37.
Informações prestadas às fls. 44-59.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração.
É o relatório. DECIDO.
O presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.
2. [...]
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023).
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
[...]
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023).
Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
Trata-se de paciente condenado pelo crime do art. 155, §4º, inciso IV do Código Penal, à pena de 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado e 11 dias-multa.
O habeas corpus apresenta como pontos centrais de impugnação: anotações criminais distintas como maus antecedentes e reincidência, o pedido de compensação de atenuantes com a reincidência, e ainda critica a fixação do regime mais gravoso.
Entretanto, não há ilegalidade a ser sanada.
Em relação à primeira fase da dosimetria, o acórdão manteve a pena base de 2 anos e 04 meses de reclusão, ressaltando ainda, na segunda fase que gouve a compensação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão (fls. 30-32):
Vejamos:
“Na primeira fase, a pena foi fixada em 1/6 acima do mínimo legal, qual seja em 02 anos e 04 meses de reclusão e 11 dias-multa, em razão dos maus antecedentes (processo nº 1501610-89.2022.8.26.0540 fls. 43/45), o que está em consonância com o disposto no 59 do Código Penal. Vale lembrar que “a condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, mas pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes” (AgRg nos E Dcl nos E Dcl nos E Dcl nos E Dcl no HC n. 781.330/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, D Je de 12/6/2023). Na segunda fase, a agravante da reincidência específica (processo nº1501974-27.2023.8.26.0540 fls. 43/45) foi compensada com as atenuantes da menoridade relativa e da confissão. Ao contrário do que alega a defesa, é perfeitamente possível a utilização das condenações anteriores definitivas, distintas, dentro do período depurador, para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes e para agravar a sanção pela reincidência. Nesse sentido, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça: “A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço ... Noutras palavras, havendo mais de uma condenação, dentro do período depurador, por fatos diversos, é possível considerar uma como reincidência e outra como maus antecedentes” (STJ. HC n. 652.622, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, D Je de 19/08/2021) g. n. Outrossim, o i. Magistrado a quo compensou a agravante (reincidência específica) com as duas atenuantes (confissão espontânea e menoridade relativa), ressaltando-se que a agravante da reincidência sobretudo a específica é preponderante, porém, sopesando as duas atenuantes, acertada a compensação operada. Na derradeira etapa, presente a minorante da tentativa, a reprimenda sofreu diminuição de 1/2, tornando-se definitiva no patamar, irretocável, de 02 anos e 06 meses de reclusão, além de 06 dias-multa. Por fim, mostrou-se adequada a fixação do regime inicial fechado, considerando as circunstâncias judiciais negativas que ensejaram a majoração da pena-base, bem como a reincidência do apelante, nos moldes previstos pelos artigos 33, §§ 2º e 3º e 59, III, do Código Penal.”
A sentença, mantida pelo acórdão, analisou em profundidade cada circunstância judicial (fls. 21-27). A dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
No caso dos autos, a valoração negativa das circunstâncias judiciais encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos que extrapolam os elementos do tipo penal, não havendo falar em ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Além disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
A fundamentação é idônea, ante o reconhecimento das circunstâncias judiciais negativas, nos termos do art. 77 do Código Penal.
O STJ possui entendimento pacífico de que "preenchidos os requisitos do art. 77 do Código Penal, deve ser reconhecido o direito subjetivo do paciente à suspensão condicional da pena" (HC n. 309.535/SP). Contudo, no caso, não houve o preenchimento de tais requisitos, considerando que as circunstâncias não autorizam a concessão do benefício.
Insurge-se a defesa, ainda, contra a fixação do regime inicial fechado.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que para o estabelecimento de regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Foi editado, assim, o enunciado 440 da Súmula desta Corte, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe 13/5/2010).
No mesmo sentido, confiram-se as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis:
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
No caso dos autos, verifico que o regime inicial fechado foi fixado em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, o que constitui fundamentação idônea para o agravamento do regime (fl. 31).
Diante de tal quadro, não verifico no acórdão nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO