0364507-97.2024.3.00.0000

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Indeferida a liminar (fls. 56-57), por conseguinte houve interposição de agravo regimental, o qual foi indeferido (fs. 513-517).

Vieram informações (fls. 520-543), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal a fls. 546, requerendo a intimação do Ministério Público Estadual, que quedou-se inerte (fl. 558).

É o relatório.

DECIDO.

Pretende‎ ‎o‎ ‎Impetrante‎ ‎rediscutir‎‎ ‎matéria‎ ‎relacionada‎ à condenação transitada em julgado em 10/07/2024 (fl. 541),‎ ‎apresentando‎ ‎verdadeira‎ revisão‎ ‎criminal‎ ‎travestida‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus.‎ ‎

Diante‎ ‎dessa‎ ‎situação,‎ ‎não‎ ‎deve‎ ‎ser‎ ‎conhecido‎ ‎o‎ ‎writ,‎ ‎manejado‎ ‎como‎ ‎substitutivo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎em‎ ‎hipótese‎ ‎na‎ ‎qual‎ ‎não‎ ‎houve‎ ‎inauguração‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎desta‎ ‎Corte.

De‎ ‎fato,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎do‎ ‎art.‎ ‎105,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea "e",‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎da‎ ‎República,‎ ‎compete‎ ‎ao‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎ ‎originariamente,‎ ‎as‎ ‎revisões‎ ‎criminais‎ ‎e‎ ‎as‎ ‎ações‎ ‎rescisórias‎ ‎de‎ ‎seus‎ ‎julgados.

Quanto ao ponto,‎ ‎cito‎ ‎os‎ ‎seguintes‎ ‎precedentes‎ ‎das‎ ‎Turmas‎ ‎que‎ ‎compõem‎ ‎a‎ ‎Terceira‎ ‎Seção‎ ‎desta‎ ‎Corte:

PENAL.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎EM‎ ‎HABEAS‎ ‎CORPUS.‎ ‎TRÁFICO‎ ‎DE‎ ‎DROGAS‎ ‎E‎ ‎ASSOCIAÇÃO‎ ‎PARA‎ ‎O‎ ‎MESMO‎ ‎FIM.‎ ‎NÃO‎ ‎CONHECIMENTO‎ ‎DO‎ ‎WRIT‎ ‎SUBSTITUTIVO‎ ‎DE‎ ‎REVISÃO‎ ‎CRIMINAL.‎ ‎SUPRESSÃO‎ ‎DE‎ ‎INSTÂNCIA.‎ ‎IMPOSSIBILIDADE‎ ‎DE‎ ‎ANÁLISE‎ ‎DA‎ ‎MATÉRIA.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎DESPROVIDO.

1.‎ ‎O‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎ ‎em‎ ‎diversas‎ ‎ocasiões,‎ ‎já‎ ‎assentou‎ ‎a‎ ‎impossibilidade‎ ‎de‎ ‎impetração‎ ‎de‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎em‎ ‎substituição‎ ‎à‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎quando‎ ‎já‎ ‎transitada‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎a‎ ‎condenação‎ ‎do‎ ‎réu,‎ ‎compreendendo‎ ‎'não‎ ‎deve‎ ‎ser‎ ‎conhecido‎ ‎o‎ ‎writ‎ ‎que‎ ‎se‎ ‎volta‎ ‎contra‎ ‎acórdão‎ ‎condenatório‎ ‎já‎ ‎transitado‎ ‎em‎ ‎julgado,‎ ‎manejado‎ ‎como‎ ‎substitutivo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎em‎ ‎hipótese‎ ‎na‎ ‎qual‎ ‎não‎ ‎houve‎ ‎inauguração‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎desta‎ ‎Corte'‎ ‎(HC‎ ‎n.‎ ‎730.555/SC,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ ‎Olindo‎ ‎Menezes,‎ ‎Desembargador‎ ‎Convocado‎ ‎do‎ ‎TRF‎ ‎1ª‎ ‎Região,‎ ‎Sexta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎9/8/2022,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎15/8/2022).‎ ‎Na‎ ‎hipótese‎ ‎dos‎ ‎autos,‎ ‎a‎ ‎condenação‎ ‎do‎ ‎agravante‎ ‎transitou‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎de‎ ‎há‎ ‎muito,‎ ‎com‎ ‎baixa‎ ‎definitiva‎ ‎ao‎ ‎Juízo‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎tendo‎ ‎o‎ ‎acórdão‎ ‎sido‎ ‎proferido‎ ‎em‎ ‎março‎ ‎de‎ ‎2013.‎ ‎

[...]

4.‎ ‎Agravo‎ ‎regimental‎ ‎desprovido.‎ ‎

(AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎846.952/RJ,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ ‎ANTONIO‎ ‎SALDANHA‎ ‎PALHEIRO,‎ ‎Sexta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎27/11/2023,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎30/11/2023)‎. ‎

AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎NO‎ ‎HABEAS‎ ‎CORPUS.‎ ‎DECISÃO‎ ‎MONOCRÁTICA.‎ ‎REGIME‎ ‎FECHADO.‎ ‎IMPETRAÇÃO‎ ‎CONTRA‎ ‎SENTENÇA‎ ‎COM‎ ‎TRÂNSITO‎ ‎EM‎ ‎JULGADO.‎ ‎IMPOSSIBILIDADE.‎ ‎AUSÊNCIA‎ ‎DE‎ ‎NOVOS‎ ‎ARGUMENTOS‎ ‎APTOS‎ ‎A‎ ‎DESCONSTITUIR‎ ‎A‎ ‎DECISÃO‎ ‎AGRAVADA.‎ ‎AGRAVO‎ ‎REGIMENTAL‎ ‎DESPROVIDO.

I‎ ‎-‎ ‎É‎ ‎assente‎ ‎nesta‎ ‎Corte‎ ‎Superior‎ ‎de‎ ‎Justiça‎ ‎que‎ ‎o‎ ‎agravo‎ ‎regimental‎ ‎deve‎ ‎trazer‎ ‎novos‎ ‎argumentos‎ ‎capazes‎ ‎de‎ ‎alterar‎ ‎o‎ ‎entendimento‎ ‎anteriormente‎ ‎firmado,‎ ‎sob‎ ‎pena‎ ‎de‎ ‎ser‎ ‎mantida‎ ‎a‎ ‎decisão‎ ‎vergastada‎ ‎pelos‎ ‎próprios‎ ‎fundamentos.

II‎ ‎-‎ ‎'O‎ ‎exame‎ ‎das‎ ‎alegações‎ ‎dos‎ ‎impetrantes‎ ‎se‎ ‎mostra‎ ‎processualmente‎ ‎inviável,‎ ‎uma‎ ‎vez‎ ‎que‎ ‎transmuta‎ ‎o‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎em‎ ‎sucedâneo‎ ‎de‎ ‎revisão‎ ‎criminal,‎ ‎configurando,‎ ‎assim,‎ ‎usurpação‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎do‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎dos‎ ‎arts.‎ ‎105,‎ ‎I,‎ ‎'e'‎ ‎e‎ ‎108,‎ ‎I,‎ ‎'b',‎ ‎ambos‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎Federal'‎ ‎(HC‎ ‎n.‎ ‎483.065/SP,‎ ‎Quinta‎ ‎Turma,‎ ‎Rel.‎ ‎Min.‎ ‎Ribeiro‎ ‎Dantas,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎11/11/2019).

III‎ ‎-‎ ‎Ao‎ ‎Superior‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎Justiça‎ ‎é‎ ‎vedado‎ ‎apreciar‎ ‎mandamus‎ ‎impetrado‎ ‎contra‎ ‎sentença‎ ‎transitada‎ ‎em‎ ‎julgado‎ ‎na‎ ‎instância‎ ‎ordinária,‎ ‎pois,‎ ‎nesse‎ ‎caso,‎ ‎haveria‎ ‎usurpação‎ ‎da‎ ‎competência‎ ‎do‎ ‎Tribunal‎ ‎de‎ ‎origem,‎ ‎nos‎ ‎termos‎ ‎dos‎ ‎artigos‎ ‎105,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea‎ ‎'e',‎ ‎e‎ ‎artigo‎ ‎108,‎ ‎inciso‎ ‎I,‎ ‎alínea‎ ‎'b',‎ ‎ambos‎ ‎da‎ ‎Constituição‎ ‎da‎ ‎República.‎ ‎Precedentes.

Agravo‎ ‎regimental‎ ‎desprovido.

(AgRg‎ ‎no‎ ‎HC‎ ‎n.‎ ‎832.975/PR,‎ ‎relator‎ ‎Ministro‎ ‎MESSOD‎ ‎AZULAY‎ ‎NETO,‎ ‎Quinta‎ ‎Turma,‎ ‎julgado‎ ‎em‎ ‎15/8/2023,‎ ‎DJe‎ ‎de‎ ‎22/8/2023).

A‎ ‎melhor‎ ‎orientação,‎ ‎portanto,‎ ‎é‎ ‎no‎ ‎sentido‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎não‎ ‎cabe‎ ‎habeas‎ ‎corpus‎ ‎substitutivo‎ ‎do‎ ‎recurso‎ ‎legalmente‎ ‎previsto‎ ‎para‎ ‎a‎ ‎hipótese,‎ ‎impondo-se‎ ‎o‎ ‎não‎ ‎conhecimento‎ ‎da‎ ‎impetração,‎ ‎salvo‎ ‎quando‎ ‎constatada‎ ‎a‎ ‎existência‎ ‎de‎ ‎flagrante‎ ‎ilegalidade‎ ‎no‎ ‎ato‎ ‎judicial‎ ‎impugnado - o que não ocorrera na espécie, vide decisão que indeferiu a liminar.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.‎

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)

O Ministério Público apresentou pedido de reconsideração, alegando que não havia sido observada a data do fato e a vigência da Lei n. 13.718/2018 e as decisões posteriores do STJ que não admitiriam a desclassificação. O juízo acolheu o pedido ministerial e, em 18 de abril de 2023, proferiu nova sentença condenando o paciente pelo crime do art. 217-A, caput, c/c o artigo 226, inciso II, e o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Afastou, ainda, a substituição e a suspensão da pena, tendo deferido ao apenado o direito de apelar em liberdade.

Em apelação, o Tribunal de origem rejeitou a preliminar de nulidade processual, afastou a forma tentada do delito e condenou o paciente à pena de 13 (treze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de estupro de vulnerável consumado.

Neste writ, o impetrante sustenta a nulidade absoluta do processo, argumentando que houve trânsito em julgado da sentença desclassificatória para a acusação, não sendo cabível sua desconstituição por meio de pedido de reconsideração. Aduz que tal procedimento viola o devido processo legal e a paridade de armas entre acusação e defesa.

Requer, liminarmente, a soltura do paciente até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, a concessão da ordem para anular o processo a partir da decisão que acolheu o pedido de reconsideração do Ministério Público, com o restabelecimento da sentença desclassificatória.

Contrarrazões (fls. 501/505).

É caso de indeferimento do pedido liminar, pois ausente o fumus boni iuris, ao menos no exame superficial cabível em sede não exauriente.

A concessão de medida liminar em habeas corpus (ou no respectivo recurso ordinário), especialmente nesta superior instância, é providência de extrema excepcionalidade, reservada para hipóteses em que esteja inequivocamente demonstrado o constrangimento ilegal, o que não se deu no caso concreto.

Com efeito, o Tribunal de origem assim consignou:

Observe-se que não se trata de mera petição, mas de promoção cumprida por determinação judicial, sem olvidar que o artigo 89 da referida legislação não prevê prazo para manifestação do parquet, não havendo falar em intempestividade daquela peça, inobstante seja absolutamente lastimável o enorme espaço de tempo transcorrido desde a decisão até a referida promoção. Ainda que nada a respeito tenha sido certificado nos autos, aferindo as datas de cada evento, verifica-se que o processo não só foi alvo preciso dos dias que precederam a Pandemia de COVID-19 que assolou o planeta (a decisão em análise foi lançada em 05/03/2020 e encaminhada ao Ministério Público em 09/03/2020 - Evento 3,PROCJUDIC5, fl. 26), como também o processo físico foi submetido à digitalização, sobrevindo a promoção ministerial, certamente em razão destes eventos, apenas em1º/12/2022 (Evento 15, PROM1).

Mesmo assim, com efeito, a decisão monocrática não se tratava de uma decisão terminativa, razão pela qual não cabia o recurso de apelo mencionado pela defesa. Tanto assim o é que, após vista à defesa sobre a manifestação do Ministério Público, não sem antes manifestar-se a defesa, sobreveio despacho, determinando a apresentação de memoriais, nos seguintes termos (Evento 28, DESPADEC1):

[...]

Desta sorte, não há falar em nulidade por esgotamento de todo e qualquer prazo recursal nem em trânsito em julgado daquela decisão desclassificatória. Ademais, não olvide a defesa que o acórdão desta Corte já havia excluído (e aí sim, afetado por trânsito em julgado) não só o tipo do artigo 61 da LCP, mas também aquele do artigo 215-A do CP, alvo da (nova) desclassificação operada pelo pelo ilustre julgador monocrático - em evidente equívoco -, como bem precisou o parecer ministerial (evento 41, DOC1):

[...]

Portanto, rejeito a preliminar de nulidade esgrimida pela defesa de E. M. S.

No que diz com o MÉRITO, inobstante sequer haja pleito absolutório, como a matéria vem devolvida integralmente a esta Corte, de mencionar que a condenação foi devidamente lançada, pois os elementos reunidos nos autos revelam que o réu praticou o agir delitivo descrito na denúncia.

A inicial veio vertida no sentido de que, na data de 04/08/2012, E. M. S. praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, com a menor L. S. S., na época com nove anos de idade (Evento 3, PROCJUDIC1, fl. 12). O réu, tio (casado com a tia materna) e padrinho da criança, aproveitando oportunidade na qual se viu sozinho com a sobrinha, tocou lascivamente o corpo da menor, acariciando e friccionando seu pênis na infante. A genitora da vítima providenciou a apuração do crime, ensejando o registro de ocorrência policial da fl.06, Evento 3, PROCJUDIC1, em 19/12/2012.

[...]

A decisão retro é conclusiva quanto à suficiência probatória para a condenação. Como dito acima, inobstante a negativa da defesa e do próprio réu, tanto na fase inquisitiva (Evento 3, PROCJUDIC1, fls. 13/14), quanto em juízo (Evento 36, VÍDEO3), na linha do entendimento esposado na origem, a prova colhida incrimina E. M. S.

[...]

Também não é caso de desclassificação do delito descrito na inicial para outro que não o de estupro de vulnerável, pois os fatos perpetrados pelo acusado se amoldam perfeitamente ao artigo 217-A do CP. Entendimento diverso iria contra toda a rede protetiva estabelecida em prol do menor, seja criança ou adolescente.

[...]

Também não é caso de reconhecimento do delito na forma tentada.

[...]

O caso dos autos não se enquadra como tentativa (art. 14, inciso II, do CP),considerando-se que o art. 217-A do Código Penal consubstancia-se em tipo penal misto alternativo, ou seja, exige apenas a verificação de uma das condutas apresentadas em seu preceito primário para a subsunção ao caso concreto. O próprio Supremo Tribunal Federal, no seu Informativo 837, entendeu pela desnecessidade de penetração vaginal para a incidência do delito de estupro de vulnerável.

Assim, comprovado que E. M. S. praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, está devidamente consumado o crime de estupro de vulnerável, em provimento ao apelo acusatório. Não se olvide que a criança, à época da audiência, ainda ficava desconfortável em falar sobre o assunto, sinalizando ter a investida sexual ultrapassado a forma tentada, deixando marcas profundas, tanto na vítima, quanto nos familiares.

[...]

Impõe-se, assim, a manutenção da sentença condenatória, agora nestes moldes, em provimento ao apelo da acusação. (fls. 18/35; grifamos).

Verifica-se, portanto, que o acórdão combatido pela impetração que ora se examina foi proferido com fundamentação suficiente e da qual não é viável extrair a conclusão de que cause constrangimento ilegal flagrante sanável monocraticamente na presente fase processual.

A eventual existência de ilegalidades que porventura possam ser consideradas causadoras de constrangimento ilegal sanável pela via heroica do habeas corpus é matéria que só pode ser bem avaliada por ocasião do exame do mérito, após manifestação ministerial.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau a respeito da atual situação do paciente e do processo originário, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ, autorizado o fornecimento das senhas que eventualmente se fizerem necessárias.

Em seguida, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer, tornando-os, então, conclusos para decisão.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)