0365273-53.2024.3.00.0000

HC 948722/MS (2024/0365273-1)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:KEVERSON CARLOS CORREA DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de KEVERSON CARLOS CORREA DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0003770-69.2020.8.12.0008.

Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n . 11.343/2006), tendo o juízo de origem alterado a definição jurídica da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas e, via de consequência, extinto a punibilidade do paciente em razão do advento da prescrição da pretensão punitiva.

Irresignado, o Ministério Público estadual interpôs recurso que foi conhecido como apelação e provido para condenar o paciente à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. Confira-se a ementa do acórdão (fl. 376):

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI DE DROGAS) E RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO – DECISÃO QUE POSSUI FORÇA DEFINITIVA PROFERIDA APÓS ANÁLISE APROFUNDADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL – RECURSO RECEBIDO COMO APELAÇÃO CRIMINAL – PRECEDENTE DO STJ – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – CONDENAÇÃO PELO CRIME DETRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO, COM O PARECER. Contra a decisão que atribui ao fato definição jurídica diversa ao descrito na denúncia, desclassificando a conduta para crime menos grave, concluindo pela competência de outro juízo, assim como a que reconhece a prescrição, cabe recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II e VIII, do CPP. Se a decisão possuir força definitiva, porquanto proferida após análise pormenorizada do conjunto probatório, fica autorizada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal e, consequentemente, o recebimento do recurso em sentido estrito como apelação criminal, nos termos dos artigos 579 e 593, ambos do Código de Processo Penal. Precedente do STJ (AgRg no HC n. 656.798/SP). Incabível falar em absolvição ou desclassificação da conduta quando os elementos de convicção carreados aos autos são robustos em demonstrar a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas descrito na denúncia. O testemunho de policiais é considerado idôneo, suficiente a embasar um sentença criminal condenatória, mormente quando se mostra em consonância com o conjunto probatório. Recurso ministerial provido, com o parecer.”

No presente writ, a defesa sustenta a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois oriundas de busca domiciliar desprovida de mandado judicial e de fundadas razões que legitimassem a diligência, considerando a ausência de consentimento do morador ao ingresso dos policiais na residência e de qualquer tipo de entorpecente apreendido em poder do paciente.

Alega que a pequena quantidade de droga – cuja posse foi confessada para uso próprio – também legitima a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas, já que o paciente é usuário de entorpecentes.

Destaca a fragilidade probatória acerca da real existência de comercialização de drogas, salientando que o depoimento dos policiais, quando não corroborados por outras provas constantes dos autos, não avalizam a autoria e materialidade delitivas, sob pena de violação ao disposto nos arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal – CPP.

Aduz que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista que não restou demonstrada a sua dedicação a atividades criminosas, baseada em meras suposições.

Salienta, ainda, que a natureza da droga apreendida, por si só, não autoriza a exasperação desproporcional da pena-base, considerando que esta circunstância já foi valorada pelo legislador, na oportunidade em que estabeleceu o preceito secundário da norma incriminadora.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja restabelecida a extinção de punibilidade em favor do paciente ou, subsidiariamente, revista a dosimetria nos termos apresentados na inicial.

A medida liminar foi indeferida às fls. 380/382.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do presente habeas corpus, mas pela concessão da ordem, de ofício, a fim de adequar a pena-base (fls. 394/405).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício, como asseverado pela decisão que indeferiu a liminar.

Nota-se que a questão sobre a nulidade da busca domiciliar e, consequentemente, do flagrante, não foi objeto de deliberação pelo Tribunal a quo.

Dessa maneira, é impossível a análise direta por este Tribunal, sob pena de supressão de instância. No mesmo sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE REDUTORA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado, no qual se pretendia o reconhecimento da nulidade de busca domiciliar e a consequente absolvição do agravante. Subsidiariamente, pleiteava-se a aplicação da redutora prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo.

II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a nulidade da busca domiciliar pode ser reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça sem que a matéria tenha sido previamente analisada pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância.

3. A questão também envolve a possibilidade de aplicação da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas.

III. Razões de decidir

4. A análise da nulidade da busca domiciliar não pode ser realizada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois a matéria não foi objeto de cognição pelas instâncias ordinárias, o que configuraria supressão de instância.

5. A aplicação da redutora do tráfico privilegiado no patamar máximo requer reexame do conteúdo probatório, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

6. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a modulação da redutora em fração inferior ao máximo permitido, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência.

IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A nulidade de busca domiciliar não pode ser analisada pelo STJ sem prévia apreciação pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância. 2. A aplicação da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo é inviável em habeas corpus quando requer reexame de provas. 3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas são critérios idôneos para modulação da redutora do tráfico privilegiado.".

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 773.783/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023; STJ, AgRg no HC 667.716/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022; STJ, AgRg no HC 698.538/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022.

(AgRg no HC n. 946.012/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO CAVÍVEL. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO POR ROUBO IMPRÓPRIO, FURTO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo, em que se pleiteava a revogação da prisão preventiva de paciente condenado à pena de 9 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, pela prática de roubo impróprio, furto qualificado e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Sustenta-se ausência de fundamentação da prisão preventiva, violação ao art. 316 do CPP e nulidades decorrentes de flagrante forjado, busca domiciliar ilegal e reconhecimento pessoal irregular. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio e se há flagrante ilegalidade na manutenção da prisão preventiva do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. A prisão preventiva está devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, considerando a gravidade concreta das condutas praticadas pelo paciente, que abarcam crimes de roubo impróprio, furto qualificado e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, e o risco concreto de reiteração delitiva, evidenciado pela reincidência do agente.

5. A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, mostra-se insuficiente e inadequada para resguardar a ordem pública, considerando a periculosidade do agente e o modus operandi dos delitos praticados.

6. Condições pessoais favoráveis, como residência fixa, emprego lícito e dependentes menores, não afastam a necessidade da prisão preventiva, conforme pacífico entendimento desta Corte.

7. Não há violação ao art. 316, parágrafo único, do CPP, uma vez que a necessidade da prisão preventiva foi reavaliada no julgamento do recurso de apelação, realizado em setembro de 2024. A ausência de revisão no prazo de 90 dias, por si só, não implica nulidade da prisão preventiva, nos termos da jurisprudência consolidada.

8. As alegações de nulidades relativas ao flagrante, à busca domiciliar e ao reconhecimento pessoal não foram analisadas pela instância anterior, o que impede o exame da matéria por esta Corte Superior, sob pena de supressão de instância.

9. Não há constrangimento ilegal na manutenção da prisão preventiva, pois esta se encontra devidamente fundamentada e em conformidade com a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, que vedam o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. IV. DISPOSITIVO

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 953.875/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Quanto à tese de desclassificação e de insuficiência probatória, nota-se que o Tribunal da origem entendeu pela prática de traficância pelo paciente, levando em conta os depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência e as contradições entre os depoimentos das demais testemunhas e do réu entre as versões apresentadas em sede policial e judicial. Conforme a corte a quo:

“Como se pode observar, a testemunha Alexsandro afirmou que não tinha drogas consigo, mas que sabia que Cristian tinha ido ao local para comprar drogas. Por sua vez, Cristian (Tanaka) afirmou categoricamente que foi ao local para comprar drogas do réu. Em juízo, ambos alteraram sua versões, porém, nota-se claramente vários pontos divergentes nas novas versões apresentadas por Alexsandro e Cristian acerca da dinâmica dos fatos.

De fato, a testemunha Alexsandro afirmou que levou Cristian até a casa do acusado para pegar um dinheiro; Cristian, por sua vez, afirma perante o juízo que estava passando pelo local e resolveu parar e pedir um copo de água para o réu. JÁ o réu alegou em juízo que estava fazendo uso de entorpecente juntamente com Cristian no momento do flagrante, sendo que na fase extrajudicial disse que não o conhecia.

De outro norte, os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante mostraram-se firmes e coerentes em ambas as fases processuais, sendo corroborados pelas versões iniciais apresentadas na fase extrajudicial pelas testemunhas Alexsandro e Cristian.

Convém anotar que não há qualquer motivo para dúvida acerca da narrativa dos fatos apresentada pelos policiais, que, ouvidos sob o crivo do contraditório, esclareceram os acontecimentos, sem qualquer interesse em prejudicar o réu. Aliás, o próprio acusado disse em juízo que não conhecia os policiais. ” (fl. 369).

Contudo, percebe-se que os depoimentos dos agentes policiais se encontram isolados, não havendo corroboração por outros elementos probatórios, indicando em especial a pequena quantidade de entorpecentes e a ausência de demais objetos que pudessem ensejar a conclusão pela existência do tráfico de entorpecentes ao revés do uso.

Assim, revalorando os elementos de prova constantes dos autos, vislumbra-se flagrante ilegalidade a ensejar a restituição da sentença do Juízo de piso, que entendeu pela tipificação do delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO PESSOAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado por Phelipe Wener Rodrigues da Silva e Gilvan Gomes Dias contra acórdão que manteve a condenação dos pacientes pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), alegando que a pequena quantidade de drogas apreendidas (36 gramas) seria destinada ao consumo próprio. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a conduta pela qual os pacientes foram condenados configura o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) ou se deve ser desclassificada para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006), considerando a quantidade de entorpecentes apreendida e os demais elementos do caso. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A controvérsia envolve a interpretação dos fatos incontroversos e a aplicação da norma penal adequada, sem necessidade de revolvimento de provas, já que a questão central é a destinação dos entorpecentes apreendidos.

4. Embora o Tribunal de origem tenha considerado os depoimentos dos policiais como suficientes para embasar a condenação, a quantidade de drogas apreendida (36 gramas) não permite, com a segurança necessária, afirmar que os entorpecentes eram destinados à venda ou mercancia.

5. Em situações de dúvida quanto à destinação da droga, a jurisprudência desta Corte tem se posicionado pela aplicação do princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a tese defensiva de uso pessoal quando não há elementos seguros que comprovem o tráfico.

6. A revaloração das provas permite concluir que a quantidade de entorpecentes apreendida e a ausência de outros elementos típicos de traficância indicam o consumo pessoal, sendo aplicável o art. 28 da Lei 11.343/2006.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

(HC n. 848.490/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976).

2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância.

3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.

Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 19/2/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.

2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.

3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.

4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2 gramas de maconha, em 50 porções;

2,38 gramas de cocaína, em 12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls. 151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 687.674/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a ilegalidade da condenação e reestabelecer a sentença proferida pelo Juízo de piso.

Determino, ainda, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK