0365343-70.2024.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

O pedido liminar foi indeferido (fls. 274-275).

Informações prestadas às fls. 280-370.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do presente habeas corpus por se tratar de substitutivo recursal e, caso ultrapassada a preliminar, pela denegação da ordem (fls. 374-384).

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

De acordo com as informações prestadas pelo Tribunal de origem, em 04 de outubro de 2024 (fls. 280-281), contra o acórdão proferido em sede de apelação, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, e, posteriormente, interposto recurso especial, inadmitido, tendo a defesa ingressado com agravo, remetido a essa Corte.

Conforme consulta às informações processuais no site deste Superior Tribunal de Justiça, constatei que, em 04 de outubro de 2024, a Corte Especial não conheceu do AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2404698 - SP. Houve o trânsito em julgado, em 09 de outubro de 2024, com a baixa dos autos ao Tribunal de origem, ou seja, após a presente impetração.

De todo modo, não verifico a presença de teratologia ou coação ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Passo ao exame.

Quanto às nulidades processuais arguidas pela Defesa, o acórdão hostilizado afastou-as nos seguintes termos (fls. 220-229):

"[...].

Ao espírito da reforma legal produzida na década passada, o artigo 400 do Código de Processo Penal, ressalvada as excepcionais hipóteses de dilação probatória, reserva ao interrogatório do acusado a derradeira etapa da fase instrutória. Aqui, referida regra foi cumprida, o que, “de per si”, já demonstra inexistência de ferimento ao devido processo legal.

Na espécie, porém, reivindica a Defesa a decretação de nulidade por conta das oitivas prévias da vítima (realizada em 30.06.2020 Autos 1500293-76.2020.8.26.0653) e da testemunha Valentina (em 08.10.2020 fls. 667), a qual, menor de idade como a ofendida, foi inquirida sob os auspícios da Lei nº 13.431/2017, antes, portanto, de colhidos os relatos das testemunhas de Acusação (na data de 14.10.2020 fls. 690/691).

Referida “inversão” não comportou, no entanto, qualquer ofensa aos predicados processuais do feito. As oitivas de menores de idade, principalmente em casos referentes à apuração de crimes contra a dignidade sexual (e similares), processam-se consoante o rito específico da Lei nº 13.431/2017. E de acordo com o depurado do artigo 8º do referido diploma ESPECIAL, que, por tal atributo, tem aplicação prioritária (aplicação do critério da especialidade nos casos de conflito aparente entre normas), as normas de particular resguardo, imbuídas no próprio procedimento previsto naquela lei, referem-se não só à vítima (que, no entanto, não deixa de ser destinatária preferencial do manto protetivo que envolve a Lei nº 13.431/2017) como a quaisquer crianças ou adolescentes que venham a contribuir com a Justiça na elucidação da verdade real dos fatos. Na letra do artigo 8º da Lei nº 13.431/2017, a realização do depoimento especial é feita com qualquer menor de idade, sujeito da doutrina da proteção integral no Direito brasileiro (artigo 227 da Constituição Republicana de 1988), que atue como vítima ou testemunha perante a Autoridade policial ou judiciária.

Mais ainda, para se mitigarem os invariavelmente presentes efeitos da vitimização secundária (“strepitus fori”), referidos depoimentos já são imbuídos, conforme salienta o Ministério Público em contrarrazões, com o caráter de produção antecipada de provas. Assim se infere da própria letra do artigo 11 da Lei nº 13.431/2017, tanto porque ciente o legislador das repercussões psicológicas de tais crimes sobre os envolvidos, mais ainda quando se trata de pessoas em formação, como pelo fato de que a célere realização das oitivas é uma das estratégias psicológicas, albergadas na “mens legis” da legislação de 2017, para comprimir as reverberações sociais e psíquicas dos delitos, ainda que pendentes de apuração, sobre crianças ou adolescentes. Não por acaso, com o devido respeito à Defesa, salienta o órgão acusatório que a preliminar ora em comento chega a ser teratológica, vez que se vê destituída de sentido diante do próprio vetor que a lei especial conferiu a tais depoimentos.

Do quanto observado do caso em tela, contudo, a Defesa, que, particularmente sobre a oitiva da testemunha Valentina, deixou de consignar em ata de audiência qualquer inconformismo sobre a oitiva especial (fls. 667), reservou-a para momento posterior, tornando a reiterá-la em seu recurso. Tangenciando, pois, situação de 'nulidade guardada', o que, entre nós, não se admite, a Defesa ainda deixou de demonstrar em que medida se verificou prejuízo ao acusado, ressaltando-se a inviabilidade técnica, por princípio, de se atingir tal conclusão a partir do estrito cumprimento das normas legais (princípio da legalidade estrita). E na esteira do entendimento pretoriano na matéria, além de se exigir a objurgação em momento oportuno, sob pena de preclusão, da mera inversão de ordem não se extrai automaticamente qualquer nulidade.

[...].

Alegar que tanto se deu por permitir à Advogada do Assistente de Acusação que orientasse as testemunhas arroladas pelo Ministério Público (e não pelo próprio Assistente) é uma ilação sustentada unicamente pela Defesa, e para a conveniência do acusado. Não houve demonstrado “direcionamento” dos testemunhos obtidos com amparo no contraditório e na ampla defesa. Em seu recurso, o réu citou apenas, objetivamente, perguntas dirigidas à testemunha Ana Paula, sua ex-companheira e genitora da vítima, acerca de qualidade de sono dela e das ditas agressões infligidas a Valentina por Ana Julia, ou seja, sobre questões abertamente secundárias, sem maior reverberação nas conclusões quanto ao mérito propriamente dito.

Além disso, o fato de as respostas não terem sido declinadas em conformidade com as conveniências do réu tampouco significa que qualquer testemunha deste caso todas foram compromissadas tenham adrede tecido suas narrativas com o singular propósito de falsear acusações. O réu, cuja “culpa” foi reconhecida perante a instância basal, parece “data venia” simplesmente confundir com um desvirtuamento da lisura processual na oitiva das testemunhas a própria confirmação da verdade real dos fatos, o que, como observado, objetivamente lhe desfavorece.

Quanto à segunda preliminar, relativa a alegado cerceamento de defesa por negativa ao pleito defensivo de perícia psicossocial na vítima Ana Julia, compreendo-a igualmente malograda.

Inobstante se alegue no recurso que se tratava de prova indispensável à elucidação da verdade real dos fatos, à premissa não vieram jungidas as razões necessárias para se atingir tal conclusão.

Conforme explica a própria Defesa em seu arrazoado (fls. 1022), chegou a haver a conversão do julgamento em diligência para tais fins (fls. 691). E, ao contrário do quanto se pondera no apelo defensivo, o Setor Técnico, ao referendar a realização do estudo psicossocial, claramente delimitou seu âmbito de atuação à análise preliminar das condições psíquicas do menor para a realização da oitiva especial (o que, no caso, já havia ocorrido), deixando de produzir laudo clínico em diagnóstico sobre a SAÚDE MENTAL da criança. E, no caso, nova oitiva foi expressamente desaconselhada para se evitar a revitimização de Ana Julia (fls. 690/691). Como se nota do caso, no curso do processo, a Defesa chegou a questionar as predisposições mentais da ofendida Ana Julia, o que, para o órgão acusatório, foi uma das múltiplas estratégias de se enodoar a figura dela em prol de deslinde favorável ao réu. Ademais, nada nos autos levaria a concluir que qualquer um dos envolvidos padecesse de problema mental, muito menos a ponto de fabricar tão graves acusações (que ainda respaldaram a comprovada prática de outro delito, conforme se verá do reexame do caderno probatório).

Em contrapartida, foi produzido nos autos, com base no princípio da instrumentalidade do processo, o parecer psicológico que, além da própria vítima, se amparou em entrevista com outras pessoas do núcleo familiar (fls. 701/705), dentre elas a genitora da ofendida, Ana Paula (cf. manifestação defensiva de fls. 470/472).

Conforme ressalta, em seu parecer, o denodado Procurador de Justiça, Dr. Marcílio Grecco (fls. 1185):

“Ademais, o réu não apresentou fato algum que pudesse justificar a realização de perícia psicossocial na vítima, de modo que tal diligência, data venia, é mesmo de todo impertinente e descabida, até porque a vítima foi submetida a exame psicológico, revelador de que ela 'apresenta desenvolvimento compatível com sua faixa etária, linguagem própria à idade e grau de escolaridade. Não foram observadas alterações referentes à atenção e à memória”.

Referida prova, que ainda assinalou a coerência e linearidade da narrativa de Ana Julia, como se verá oportunamente, notadamente trouxe suficientes considerações sobre a esfera psíquica do sujeito passivo. A Defesa não esclarece, portanto, em que medida se viu deficitária a instrução, durante a qual nem mesmo se observou integral indeferimento das providências pedidas, nada possibilitando, da mesma forma, apor dúvida sobre os predicados técnicos e profissionais da experta signatária do laudo.

Por derradeiro, impõe recordar-se que sobre o julgador recai a prerrogativa de deliberar, pela necessidade e adequação, sobre a imprescindibilidade de dilação probatória (artigo 156, II, c/c artigo 402, ambos do Código de Processo Penal), como decorrência do impulso oficial que ele deve imprimir sobre o processo. O mero rechaço aos pedidos das partes nessa linha, em si mesmo, não perfaz automaticamente uma ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, aqui seguramente não se tendo comprovado prejuízos, como já afirmado"

No que diz respeito ao requerimento de realização de exame psicossocial da vítima, o Juízo de origem, após audiência de instrução, converteu o feito em diligência a pedido da defesa e remeteu os autos ao Setor Técnico, o qual pontuou que sua atuação se limita à análise antes da colheita do depoimento especial das condições psíquicas do menor para a participação no ato, desaconselhando-se nova oitiva da vítima para evitar a sua revitimização, sendo que já havia sido ouvida em juízo.

O Tribunal de origem, de forma fundamentada e com base em elementos concretos, afastou a necessidade de produção do exame psicossocial, ressaltando que nos autos há parecer psicológico elaborado em entrevista da vítima com outras pessoas do núcleo familiar, que apontou que ela apresenta desenvolvimento, linguagem e grau de escolaridade compatíveis com a idade, não havendo qualquer alteração pertinente à atenção e à memória. Portanto, a defesa não indicou de forma concreta a imprescindibilidade do exame psicossocial.

Cabe ao magistrado, a quem é o destinatário final das provas, avaliar a necessidade e pertinência dos pedidos de produção probatória, inclusive, atuar para evitar revitimizações à ofendida e observar os ditames legais da Lei n. 13.431/2017 em casos envolvendo menor, de modo que não constitui cerceamento de defesa eventual indeferimento de provas de periciais se devidamente fundamentado como o foi. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. INTERROGATÓRIO. NOTIFICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. ADMISSÃO DE TESTEMUNHAS ACUSATÓRIAS A DESTEMPO. PARIDADE DE ARMAS. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. REPETIÇÃO DE DEPOIMENTO ESPECIAL DA VÍTIMA. DESACONSELHADO LEGALMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A manifestação da Corte de origem restringe o escopo de cognoscibilidade do writ, consubstanciando-se em inovação recursal a irresignação contra temas não enfrentados no acórdão hostilizado, ressalvada a hipótese de flagrante teratologia que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. No caso em tela, as alegações de nulidades que comprometeram o exercício pleno da defesa não foram objeto de manifestação expressa pela Corte de origem, e não se vislumbra, de plano, nenhuma teratologia apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

3. A Lei n. 13.431/2017, em seu art. 11, caput, e § 1º, II, prevê que o depoimento da vítima de violência sexual menor de idade será realizado, sempre que possível, uma única vez, dado o caráter protetivo da norma e ratio legis de resguardo da infância e limitação das intervenções - art. 5º, VIII, da mesma lei -, com vistas a evitar a revitimização, considerada violência institucional em seu art. 4º, IV.

4. Logo, agiu bem o Magistrado singular ao indeferir o pleito de realização da perícia, porquanto já realizado depoimento especial prévio, ocasião em que o réu teve oportunizada a defesa técnica, que apresentou parecer e solicitou nova diligência, devidamente rejeitada, observados os preceitos legais acima.

5. Por fim, cumpre consignar que "[o] indeferimento motivado de pedido de produção de prova pericial não configura cerceamento de defesa, porquanto o juízo de necessidade da prova deve ser orientado pelo critério de discricionariedade do julgador" (AgRg no RHC n. 160.301/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de10/6/2022).

6. No mesmo sentido o Ministério Público Federal, para quem "as instâncias ordinárias, soberanas no que toca à análise dos fatos e das provas, concluíram pela inoportunidade da diligência requerida pelo réu para a formação da convicção judicial, torna-se insindicável a questão em análise, sob pena de indevido reexame fático-probatório na via exígua do mandamus".

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 765.562/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

Ademais, não é possível na via estreita do habeas corpus desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a prescindibilidade do exame psicossocial, pois demandaria indevida incursão no acervo fático-probatório. Veja-se:

5. O Tribunal a quo assinalou que seria desnecessário o exame psicossocial, bem como registrou que a Vítima foi ouvida na fase extrajudicial e perante o Juízo. Conclusão em sentido contrário daquela a que chegaram as instâncias de origem (desnecessidade de produção da prova) ensejaria profunda e indevida incursão na seara fático-probatória do processo, incabível nesta via, nos termos da Súmula n. 7/STJ.

[...].(AgRg nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.920.170/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023.)

Quanto à arguição de nulidade por inversão da ordem de oitiva de testemunha de defesa, o Juízo de origem, ao apreciar o pedido de redesignação da audiência de depoimento especial, pontuou que (fls. 194 - 195):

"Trata-se de pedido da defesa de redesignação do depoimento especial, levando em conta que se trata de testemunha arrolada pela defesa e, por isso, deveria ser ouvida depois das testemunhas arroladas pela acusação. Fundamenta seu pedido no art. 400 do CPP. INDEFIRO o pedido. Com efeito, tratando-se de criança e adolescente, o depoimento há de ser colhido de forma especial, em audiência própria para este fim designada. Deliberou-se, ademais, pelo agendamento do depoimento especial antes da audiência de instrução (já designada para 14 de outubro pf) a fim de viabilizar o interrogatório do acusado na mesma data, em atendimento ao que dispõe o §1º do mesmo art. 400 do CPP, invocado pela defesa. Por fim, a defesa não logrou demonstrar efetivo prejuízo com a oitiva da testemunha menor na data designada. Sem demonstração de prejuízo, nulidade não pode haver. Int”.

A Lei n. 13.431/2017 disciplina o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, de modo que a oitiva da menor, testemunha arrolada pela defesa, por meio de depoimento especial, antes da oitiva das arroladas pela acusação, foi devidamente justificada pelo magistrado de primeiro grau e teve como intuito viabilizar o interrogatório do acusado na audiência posterior de instrução em atendimento ao §1º do art. 400 do Código de Processo Penal.

Esta Corte Superior possui entendimento consolidado sentido de que não é suficiente para invalidar o ato processual a alegação de nulidade, desacompanhada de demonstração efetiva de prejuízo.

Conforme apontado pelo Tribunal de Justiça, a defesa não demonstrou o prejuízo concreto sofrido pelo réu, pois as questões indicadas que poderiam ter sido eventualmente antecipadas às outras testemunhas seriam apenas secundárias, sem relação direta com a prática delitiva. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em recente julgamento do REsp n. 1.946.472/PR, representativo de controvérsia, da relatoria do Ministro Messod Azulay, a Terceira Seção, DJe 25/9/2023, fixou a tese de que "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, na pendência do cumprimento de carta precatória, tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório.

O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu."

2. No caso dos autos, o Tribunal a quo reconheceu a existência da inversão da ordem do interrogatório do réu, mas afastou o reconhecimento da nulidade, tendo em vista que não teria sido demonstrado o prejuízo à defesa.

3. Nesse contexto, não havendo a efetiva demonstração de prejuízo, pois não se apontou de que maneira a efetiva observância da norma em tela teria repercutido de forma benéfica na situação processual do acusado, sobretudo no caso em tela, em que o réu permaneceu em silêncio durante o seu interrogatório, não há constrangimento ilegal resultante da feitura do interrogatório antes da devolução de carta precatória expedida para oitiva de testemunha da acusação. Incide, pois, a Súmula n. 83/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.038.482/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

Por fim, insta salientar, também, que, atualmente, o paciente encontra-se segregado em razão de prisão pena decorrente de sua condenação transitada em julgado, não havendo que se falar, por óbvio, em qualquer ilegalidade por ausência do preenchimento dos requisitos necessários à sua suposta custódia cautelar previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

Ressalto, ainda, que, no HC 782503/SP, de minha relatoria, a Defesa já havia se insurgido sobre a ilegalidade da fundamentação da prisão preventiva, tendo sido, em 07 de fevereiro de 2023, julgado o AgRg no referido writ, oportunidade em que a 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça entendeu por denegar a ordem, mantendo o encarceramento provisório.

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO