0366148-23.2024.3.00.0000

HC 948854/SP (2024/0366148-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:ANDRE CARLOS DOS SANTOSADVOGADO:ANDRÉ CARLOS DOS SANTOS - SP378973IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ADEILSON RODRIGUES PEDROSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ADEILSON RODRIGUES PEDROSA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1500338-38.2023.8.26.0633.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa, como incurso nas iras do art. 148, caput; 157, §§ 2°, incisos II e V, 2°-A, inciso I, c/c art. 14, inciso II; art. 180, caput, todos do Código Penal (fl. 73).

Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 13-29.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois o reconhecimento do paciente não observou o art. 226 do Código de Processo Penal.

Afirma que o decreto condenatório não possui lastro probatório.

Defende a absolvição da prática do delito previsto no art. 148 do Código Penal, porquanto a privação de liberdade foi realizada para assegurar o êxito do roubo.

Sustenta que a majorante relativa à arma de fogo deve ser afastada, uma vez que, embora tenha sido usado o artefato bélico, a conduta do paciente foi calma e respeitosa.

Pugna pela aplicação da fração de 2/3 (dois terços), em relação à tentativa.

Requer, assim, a concessão da ordem.

A liminar foi indeferida (fls. 67-68).

Informações prestadas às fls. 73-115.

O Ministério Público Federal, às fls. 119-127, manifestou-se pelo não conhecimento do writ.

É o relatório. DECIDO.

Na presente impetração, a defesa busca: i) a absolvição do paciente; ii) o afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo; iii) a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) em relação à tentativa.

Sobre a controvérsia, o acórdão impugnado assim se pronunciou (fls. 16-28):

“Com efeito, a prova oral é firme no sentido de que o ora apelante foi o autor de todos os delitos em análise. Em suma, os depoimentos das vítimas, o reconhecimento por uma delas, a prova testemunhal e os demais elementos probatórios são suficientes para justificar a responsabilidades penal do recorrente.

Ressalte-se, inicialmente que, diferentemente do que sustentou a Defesa, nenhuma ilegalidade sucedeu com a alegada inobservância do art. 226, II, do CPP, pois o dispositivo legal em comento determina que o procedimento ali previsto para o reconhecimento será adotado “se possível”, sendo apenas uma recomendação, e não uma determinação.

[...]

Não há que se falar, pois, em nulidade pela inobservância do artigo 226, do CPP.

No mérito, a materialidade do delito ficou bem evidenciada pelo de Prisão em Flagrante (fls. 01), pelo Boletim de Ocorrência (fls. 10/13), auto de reconhecimento (fls. 22/23), pelo Auto de Exibição/Apreensão/Entrega de fls. 24/25, pelo Boletim de Ocorrência (fls. 68/72), pelo Auto de Exibição/Apreensão/Entrega de fls. 76/77, pelo Boletim de Ocorrência de fls. 81/86, pelo Relatório Final de fls. 126, pelos documentos de fls. 137/142 e 143/146, pelos Laudos Periciais de fls. 230/242, 243/253 e 254/255, pela prova oral, assim como pelas demais provas acostadas aos autos.

A autoria, de igual modo, ficou bem delineada.

[...]

Por sua vez, Danilo reconheceu o acusado como um dos autores do roubo ocorrido em Mongaguá. Estava com amigos na casa de Everton quando foram surpreendidos por quatro indivíduos, um armado. Os criminosos tentaram furtar objetos e o carro, mas desistiram com a chegada da polícia. Eles trocaram de roupa com as vítimas e as mantiveram em um quarto por três horas antes de fugir.

O ofendido Caio descreveu os criminosos como sendo de tez parda a negra e com altura entre 1,60m e 1,75m. Não conseguiu reconhecê-los em juízo. Relatou que estava com amigos na sala quando foram surpreendidos por quatro indivíduos, dois armados, que anunciaram o assalto e exigiram a chave do carro, mas desistiram. As vítimas foram mantidas de cabeça baixa e levadas para um quarto até a fuga dos assaltantes.

A vítima Ewerton afirmou que os criminosos eram morenos e não passavam de 1,8m de altura. Ficou em dúvida no reconhecimento dos assaltantes. Relatou que ele e seus amigos foram abordados na casa por quatro indivíduos, um deles armado. As vítimas foram levadas para um quarto enquanto os criminosos tentavam fugir da polícia, deixando muitas roupas pela casa.

Ressalte-se que, como se sabe, em se tratando de crimes patrimoniais, cometidos geralmente na clandestinidade, longe da presença de testemunhas, os depoimentos das vítimas são de suma importância para o deslinde do feito. Aliás, devem merecer todo o crédito, porquanto, não teriam elas qualquer proveito em mentir.

No caso vertente, suas declarações constituem a mais relevante contribuição para a solução da demanda.

[...]

Acrescente-se que o relato de Denis, policial da Força Tática, descreveu que, no dia dos fatos, sua equipe foi acionada via COPOM para uma ocorrência de roubo em Mongaguá. No local, souberam que os criminosos haviam se evadido pelos telhados das casas vizinhas. Durante a busca, avistaram um indivíduo no telhado, que caiu ao tentar fugir e foi capturado dizendo "Perdi! Perdi!". O acusado resistiu, mas foi algemado e levado para atendimento médico devido a ferimentos na face e ombros. Policiais observaram telhas quebradas e sangue nos locais de fuga.

O policial Darlan, também da Força Tática, confirmou que foram informados sobre quatro indivíduos, um armado, que realizaram o roubo e estavam tentando fugir. Durante a varredura, avistaram um suspeito em uma casa com a luz apagada, que tentou fugir pelo telhado e caiu. O acusado foi preso e levado à unidade de Pronto Atendimento. Na delegacia, foi confirmado que o veículo usado no roubo era roubado, e duas vítimas - Alexandre e Caio - reconheceram o acusado como um dos autores.

Ambos os policiais relataram que o acusado, ao ser capturado, admitiu a culpa dizendo "Perdi!". Além disso, a dona da casa onde o acusado caiu encontrou uma pistola no dia seguinte. As vítimas relataram que os criminosos os mantiveram reféns por cerca de três horas, subtraindo celulares e chaves do carro. A versão dos policiais foi corroborada pelo cerco policial e os indícios materiais, como o armamento e o veículo roubado.

[...]

Em suma: os depoimentos dos policiais e as evidências materiais apontam que o acusado, junto com seus comparsas, praticou o roubo com retenção de vítimas e tentou fugir pelo telhado das casas vizinhas, sendo capturado no local. A versão apresentada pela defesa foi desmentida pelas provas e testemunhos.

Vale dizer que os relatos das testemunhas de acusação, supra ilustrados, apresentam-se em total sintonia com aqueles outrora ofertados pelas mesmas testemunhas, em sede policial, no calor dos acontecimentos, além de encontrar perfeita ressonância com o quanto descrito pela exordial acusatória.

[...]

Bem demonstrada, pois, a participação do réu nas empreitadas criminosas, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

[...]

Inicialmente, não há que se falar em afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, porquanto o Excelso Pretório firmou o entendimento que a não apreensão da arma de fogo não tem o condão de ensejar o afastamento da majorante, se a comprovação da utilização do objeto realizou-se por outros meios, sobretudo pelas palavras das vítimas.

E, no caso vertente, algumas das vítimas confirmaram que o acusado estava na posse de uma arma de fogo, salientando- se que o E. STF firmou entendimento ser prescindível a apreensão de arma de fogo e a perícia para fins de majoração da pena quando comprovado o uso por outros meios de prova colhidos na instrução criminal.

[...]

Demais disso, a arma de fogo foi posteriormente encontrada e apreendida, devidamente periciada e constatada sua potencialidade lesiva (fls. 230/242).

[...]

Na terceira fase, pela presença de três causas de aumento previstas na Parte Especial do Código Penal, especificamente no § 2º, incisos II e V, e no § 2º-A, inciso I, Dado que o uso de arma de fogo e o concurso de agentes foram fatores que contribuíram para a restrição de liberdade das vítimas, e que uma dessas circunstâncias já foi considerada na primeira etapa para o aumento da pena-base, optou-se por aplicar apenas a majorante de maior fração, conforme o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal.

Assim, a pena foi majorada em 2/3 devido ao uso de arma de fogo, resultando em 10 anos e 8 meses de reclusão e 27 dias-multa.

Por fim, foi reconhecida a incidência da minorante referente à tentativa, conforme o parágrafo único do artigo 14 do Código Penal. Considerando o iter criminis percorrido, aplicou-se a fração mínima de 1/3, resultando em uma pena de 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 18 dias- multa, as quais foram tornadas definitivas na ausência de outros moduladores.

A defesa pretende a alteração pela tentativa. Ora, se o delito ficou bem perto da consumação, correta a fração de 1/3 escolhida, não havendo que se cogitar em alteração da fração.

Assim verifica-se que a fração utilizada pela tentativa foi adequada ao caso concreto, porquanto segundo orientação doutrinária e jurisprudencial predominantes, o melhor critério para a aplicação do redutor do artigo 14, II, do Código Penal é o que leva em consideração a maior ou menor aproximação da conduta ao resultado pretendido pelo agente, que se traduz, em última análise, em perigo mais ou menos intenso ao bem jurídico tutelado pela norma.

[...]

No que se refere ao crime de sequestro e cárcere privado (artigo 148, caput, do Código Penal), na primeira fase as Circunstâncias Judiciais, em observância ao artigo 59 do Código Penal, a exemplo do acima narrado, igualmente foram consideradas desfavoráveis ao réu, considerando a privação de liberdade de três vítimas, além do que o réu é possuidor de maus antecedentes (autos n. 0005103-75.2009.8.26.0157) e, tendo em vista que foram quatro circunstâncias desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes, motivos e circunstâncias do crime), a pena-base foi majorada em 2/3, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão.

Ausentes atenuantes. Pela recidiva do acusado a pena foi aumentada em 1/5, resultando em 2 anos de reclusão, estando ausentes causas de diminuição e aumento, totalizando uma pena final de 02 anos de reclusão.

Por fim, diante do reconhecimento de três crimes distintos, foi aplicado o concurso material de crimes (artigo 69 do CP), resultando em uma pena total de 10 anos, 8 meses e 16 dias de reclusão e 34 dias-multa”.

Com efeito, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, "e", da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

Na hipótese em apreço, o presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (fl. 73). Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de revisão criminal.

Anoto que não há, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, julgamento de mérito passível de revisão criminal em relação a essa condenação.

Nessa linha:

“[...]

2. "Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea 'e', da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, 'as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados'. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 524.600/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 21/2/2020).

[...]

4. Agravo regimental desprovido” (RCD no HC n. 808.066/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023).

“[...]

3. É inviável o conhecimento do mandamus ora em exame, pois restou manejado como substitutivo de revisão criminal. Note-se que, "como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido" (HC 288.978/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 21/5/2018).

4. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".

5. Com o advento do trânsito em julgado da sentença condenatória, após o exame dos sucessivos recursos defensivos, compete à defesa, caso entenda cabível e se o desejar, ajuizar revisão criminal no Tribunal de Justiça, com vistas à revisão do julgado.

[...]” (AgRg no HC n. 751.787/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

“[...]

1. Em se tratando de condenação definitiva, o habeas corpus fora utilizado como sucedâneo de revisão criminal e, por não existir, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pela agravante, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido.

2. Agravo regimental improvido” (AgRg no HC n. 571.579/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).

Cito, também, a orientação do Supremo Tribunal Federal: AgRg no HC n. 134.691/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018; AgRg no HC n. 144.323/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 30/8/2017; e HC n. 199.284/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 16/8/2021.

Demais a mais, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg no HC n. 690.070/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021).

De todo modo, não verifico, no acórdão impugnado, nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intime-se.