0368440-78.2024.3.00.0000

HC 949339/GO (2024/0368440-1)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:JOSE ROBERTO BACCIN NETOADVOGADO:JOSÉ ROBERTO BACCIN NETO - GO032572IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁSPACIENTE:A P DE SCORRÉU:R M V RCORRÉU:P R C PINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

DECISÃO

A. P. DE S. alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás na Apelação Criminal n. 5639800-16.2022.8.09.0126.

A defesa pretende o afastamento da causa especial de aumento elencada no art. 226, II, do Código Penal, relativamente ao crime contra a dignidade sexual.

Trata-se de réu condenado pela prática do delito de estupro de vulnerável por omissão imprópria, à pena de 20 anos de reclusão, no regime fechado.

Decido.

Verifico que o habeas corpus foi impetrado, em 27/9/2024, contra acórdão de apelação criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que foi julgado em 5/2/2024.

Em consulta ao sítio eletrônico desta Corte Superior, observa-se haver o Ministério Público local impugnado a decisão de inadmissão do recurso especial ao interpor o AREsp n. 2.682.342/GO, que está em processamento. Nota-se que: a) o feito foi a mim distribuído em 5/7/2024, b) houve a juntada do parecer do Ministério Público Federal e c) o processo está concluso desde 28/8/2024.

Decido.

O caso em apreço comporta a concessão da ordem, pois a causa de aumento aplicada na derradeira etapa da individualização da pena configura bis in idem. Isso porque a posição de garantidor, estabelecida em razão da condição de ascendente da vítima, é elementar do tipo penal, motivo pelo qual não se pode considerar mesma circunstância como causa de aumento determinar o recrudescimento da pena, como causa de aumento – art. 226, II, do Código Penal.

Nessa perspectiva, confira-se:

[...] A sentença deve ser restabelecida, pois a dúvida acerca da quantidade de ações não pode levar ao aumento da pena no patamar mínimo previsto no art. 71 do CP (continuidade delitiva), ou inferior ao devido. Entretanto, no caso específico da corré A. X. R, deve-se ressaltar a decisão proferida por esta Corte Superior no julgamento do Habeas Corpus-HC n. 607.830/RJ, em que foi afastada a causa de aumento do art. 226, II, do CP, por entender que se trata de uma circunstância elementar do tipo penal imputado, haja vista que a condenação deu-se pela omissão imprópria, isto é, a corré deveria ter impedido os abusos sexuais, porque é mãe da vítima (relação de ascendente prevista na causa de aumento de pena) [...] (REsp n. 1.932.618/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), 6ª T., DJe 18/8/2023, grifei).

Por fim, destaco a compreensão do Subprocurador-Geral da República Celso Albuquerque Silva apresentada nos autos (fls. 161-164):

[...] Conforme entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, o habeas corpus não é instrumento adequado a servir de sucedâneo de recurso próprio, ressalvadas as hipóteses em que há flagrante ilegalidade do ato apontado como coator.

[...] Alega a Defesa que o Paciente, genitor da vítima, foi condenado em razão do dever de cuidado, proteção e vigilância, de modo que essa característica passa a ser elementar do próprio tipo penal (art. 13, § 2º, "a", do CP). Assim, a aplicação da causa de aumento do art. 226, II, do CP, caracterizaria bis in idem, por já ser tal circunstância inerente à norma penal violada. Em que pese a gravidade dos fatos narrados, assiste razão ao pleito defensivo, conforme entendimento desse Superior Tribunal de Justiça [...].

À vista do exposto, conheço do habeas corpus e concedo a ordem, ex-officio, para afastar a causa de aumento elencada no art. 226, II, do Código Penal.

Comunique-se o teor desta decisão, com urgência, às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.