Processo judicial
Superior Tribunal de Justiça
Possivelmente o mesmo caso em outras instâncias, com partes em comum.
2025
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HC 1038391/SP (2025/0370191-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:ERIC ALVES DA SILVAADVOGADO:ERIC ALVES DA SILVA - SP433181IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANDERSON DA COSTA ALVESCORRÉU:ANDERSON PEREIRA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ANDERSON DA COSTA ALVES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1516920-72.2020.8.26.0228).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 9 anos e 7 meses de reclusão.
O Tribunal local deu parcial provimento tanto aos recursos defensivos quanto ao recurso interposto pelo Ministério Público nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 20/22):
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA EM COMUM. Pretendida a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, a fixação da basilar no mínimo legal e o abrandamento do regime prisional. Em relação a Anderson Pereira, ainda, a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado. (Defesa em comum). Pretendido o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas (Ministério Público). 1) Absolvição. Impossibilidade. Condenação legítima. Perfeita caracterização pela prova produzida, sem dúvida, sobre materialidade e autoria. Os acusados, em comparsaria, traziam com eles e guardavam, para entrega ao consumo de terceiros, 81 invólucros de maconha, pesando 118,1g, e 244 porções de cocaína, com peso de 133,9g. Depoimentos dos policiais civis, coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação de ambos os réus mantida. 2) Dosimetria das penas. A) Redução da pena-base. Impertinência. Em relação a Anderson da Costa, a fixação da basilar acima do mínimo legal se justificou pelos maus antecedentes, inclusive em delito da mesma espécie. No que tange a Anderson Pereira, o pleito está prejudicado (ausência de interesse recursal), eis que já fixada a basilar no patamar mínimo. B) Segunda fase do cálculo. Redução de rigor. Utilização de técnica inadequada, que determinou acréscimo excessivo. Readequação necessária, com redução. C) Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em relação a Anderson Pereira. Impossibilidade. A quantidade e variedade das drogas apreendidas, atreladas às circunstâncias concretas, demonstraram que o réu se dedicava à traficância, indicando habitualidade. Impedimento do benefício. D) Majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, no caso, perfeitamente caracterizada. A simples prática do delito na proximidade dos estabelecimentos referidos na Lei, já basta para a aplicação da específica causa de aumento, sendo prescindível que o tráfico vise, efetivamente, os frequentadores desses locais, diante da evidente exposição de pessoas ao risco inerente à atividade espúria. De rigor o reconhecimento da majorante, independentemente de o delito ter sido praticado em período de restrições decorrentes da pandemia de Covid-19. 3) Fixação de regime diverso do fechado. Impossibilidade. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente Artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei nº 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5º, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3º, do Código Penal. Provimento ao recurso ministerial e parcial provimento ao recurso dos réus.
Daí o presente writ, no qual a defesa requer (e-STJ fl. 18):
A readequação da pena-base, com sua fixação no mínimo legal ou em patamar proporcional e devidamente fundamentado de acordo ao artigo 59 do Código Penal e à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores .
A exclusão ou redução da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, caso ausente fundamentação concreta quanto à sua incidência no caso concreto .
O afastamento da agravante genérica do art. 61, II, “j”, do Código Penal .
É o relatório.
Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
No caso, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício somente no que tange à incidência da agravante da calamidade pública.
Na espécie, o Juízo de primeira instância assim se manifestou acerca da segunda fase da individualização da pena (e-STJ fls. 39/40):
O acusado praticou crime contra a saúde pública justamente em período de calamidade decretada em razão de uma pandemia. É dizer: para aplicação ou não da agravante, deve-se ter em vista o bem jurídico atingido pelo crime cometido. Trata-se justamente de crime contra a saúde pública, em momento no qual o sistema de saúde mundial vê-se diante de grande desafio em razão da disseminação de um novo e altamente infeccioso vírus. Em um comportamento alheio a qualquer preocupação com a comunidade em que vive, o autuado contribui para a degradação da saúde justamente quando referido bem está em maior dificuldade. Cabe aqui a citação às perspicazes palavras do Des. Xisto Albarelli Rangel Neto: chega a ser intrigante ver como a sociedade reage enfaticamente à disseminação de um vírus que supostamente não provoca na maioria dos jovens infectados mais do que o sintomas de um simples resfriado; e a leninência com que espera ao menos parte dela sejam tratados os traficantes de drogas, que disseminam especialmente entre a juventude, a praga indelével do vício e da derrocada física, social e moral. Se a um lado a necessidade de refrear a disseminação da doença impõe razoalvemente a nós todos, cidadãos de bem, o confinamento domiciliar, por que não aceitar a cautelar segregação de alguns no cárcere para preservar a nossa juventude do aliciamento para a drogadição? Em ambas as situações o que se visa proteger é a saúde pública, o bem estar de todos, não havendo por que então esperar-se tratamento diverso. O vírus liberto é perigoso, e como não dá para prendê- lo, prendemos-nos nós. O traficante livre também é perigoso, mas dele podemos nos ver livres" (HC 2053292-65.2020.8.26.0000 julgado em 25/03/2020). Em suma, há pertinência para aplicação da agravante referida.
Na espécie, a Corte estadual, ao analisar a apelação criminal interposta pelo Ministério Público, assim dispôs acerca da segunda fase da dosimetria da pena (e-STJ fls. 44/45, grifei):
Na etapa intermediária, corretamente reconhecidas as agravantes da reincidência, aliás, específica (Certidão de distribuições criminais - Processo n° 0037491-03.2014.8.26.0050 artigo 33, caput, da Lei de Drogas trânsito em julgado para o Ministério Público em 14/09/2016 e para a Defesa em 01/11/2016 - fls. 55) e da situação de calamidade pública (artigo 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal), razão pela qual a reprimenda foi exasperada no índice de 1/3 do “intervalo de pena”, resultando em 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, e pagamento de 957 (novecentos e cinquenta e sete) dias-multa, no piso legal. Aqui, porém, evidentemente inadequado, configurando excesso, na fórmula ainda aplicada, de “intervalo da pena”. O cálculo, aqui, deverá observar a pena-base já fixada, porque presente forma escalonada na sua realização, não mais se falando das cominadas no tipo penal (apenas como referência, não podendo ser desrespeitados os limites ali estabelecidos). O nome já indica a função, no cálculo, ou seja, da primeira fase, ou seja, determinação da pena “base”. Admitindo- se o índice aplicado, porque não excessivo e bem motivado, considerando, inclusive, a reincidência específica, que, de todo modo, exige maior rigor no apenamento, a pena, nesta segunda fase do cálculo, readequada (com redução), deve ser de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.
Delineada a questão fática, passo à análise das teses aviadas pela defesa.
Agravante da calamidade pública
No ponto, as instâncias ordinárias reconheceram a agravante da calamidade pública, já que o crime fora cometido durante a vigência de período de calamidade. No entanto, o entendimento esposado no acórdão destoa da jurisprudência desta Corte segundo a qual "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, relator Ministro Felix Fischer, DJe 4/12/2020).
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.
2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 19/4/2021.)
No caso, a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Legislativo n. 06/2020 do Congresso Nacional, que reconheceu a situação de calamidade pública resultante da pandemia da covid-19. Contudo, não foi demonstrado que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para a prática do crime apurado nos autos, o que acarreta o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena.
Fixadas tais premissas, imperiosa a alteração da sua pena.
Na primeira fase, mantenho a pena-base acima do mínimo legal – 6 anos e 3 meses de reclusão.
Na segunda etapa, afastada a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do CP, e mantida a agravante da reincidência, fixo a pena em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão.
Na última etapa, mantida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, estabeleço a pena em 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão.
No caso, o regime inicial fechado justifica-se em razão do quantum final da pena aplicada (maior do que 4 anos de reclusão) e, sobretudo, por ser o paciente reincidente.
Assim, não se admite a fixação de outro regime que não o fechado, em atenção ao disposto no art. 33 do Código Penal.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A condenação do acusado, após o trânsito em julgado, já foi submetida à nova avaliação pela Corte estadual, ocasião em que não se identificou nenhuma das hipóteses que poderiam autorizar a revisão do que decidido pelas instâncias ordinárias: a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621 do Código de Processo Penal).
2. Porque verificada a existência de condenação definitiva anterior geradora de reincidência, não há como ser reconhecido o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse redutor aos acusados reincidentes.
3. Pela mesma razão anteriormente exposta - reincidência -, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado de cumprimento de pena, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP. O acusado, além de haver sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão, era reincidente na data em que cometido o delito.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 772.179/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E REINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A jurisprudência desta Corte Superior está firmada no sentido da não incidência do princípio da insignificância nas hipóteses de reiteração de delitos e reincidência, como é o caso dos autos" (AgRg no AREsp n. 896.863/RJ, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 13/6/2016).
2. Embora a pena final imposta ao ora agravante tenha sido inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável de circunstância judicial, justifica a imposição do regime inicial fechado para o início do desconto da pena reclusiva, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
3. Agravo regimental desprovido
(AgRg no HC n. 652.243/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022, grifei.)
Ante o exposto, concedo a ordem, in limine, de ofício, nos termos ora delineados.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
HC 1038391/SP (2025/0370191-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:ERIC ALVES DA SILVAADVOGADO:ERIC ALVES DA SILVA - SP433181IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANDERSON DA COSTA ALVESCORRÉU:ANDERSON PEREIRA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 25/09/2025.