HC 785999/SC (2022/0370780-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:MATHAUS ARIEL OLIVEIRA SILVA AGACCIADVOGADO:MATHAUS ARIEL OLIVEIRA SILVA AGACCI - SC051132IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:G R MPACIENTE:R R MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de G R M e R R M contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos do Recurso em Sentido Estrito n. 5110117-89.2022.8.24.0023, assim ementado (fls. 20/21):
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA PELA PRÁTICA, EM TESE, DO CRIME DE ARMAZENAMENTO DE PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL (ART. 241-B, DA LEI N. 8.069/90). EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA OPOSTA PELA DEFESA DOS ACUSADOS. JUÍZO ESTADUAL QUE ACOLHEU A PRETENSÃO E DECLINOU A COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL, POR POSSÍVEL TRANSNACIONALIDADE DA CONDUTA CRIMINOSA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PLEITO MINISTERIAL DE MANUTENÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL POR AUSÊNCIA DE RESULTADO FORA DAS FRONTEIRAS NACIONAIS. CABIMENTO. RECORRIDOS QUE, SEGUNDO OS INDÍCIOS ANGARIADOS E A NARRATIVA DA INICIAL ACUSATÓRIA, TERIAM APENAS REALIZADO O DOWNLOAD E ARMAZENAMENTO DOS MATERIAIS PORNOGRÁFICOS ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR TENHAM DISPONIBILIZADO OS MATERIAIS COM PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL POR MEIO DA INTERNET. DOWNLOAD DO MATERIAL ILÍCITO ATRAVÉS DA REDE P2P (PONTO A PONTO OU PEER TO PEER), QUE NÃO DESLOCA, POR SI SÓ, A COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS, NESSA FASE EMBRIONÁRIA DO PROCESSO, DE TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. DECISÃO REFORMADA.
"À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente (RE 628624, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgado em 29/10/2015, DJe 05/04/2016; sem grifos no original). No caso, ao menos na presente etapa das apurações, não há resultado fora do país, o que não desloca a competência para a Justiça Comum Federal" (CC n. 182.534/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 4/11/2021).
Intimação - HABEAS CORPUS02/12/2024, 00:00
(abre em nova aba)
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Consta nos autos que os pacientes foram denunciados como incursos no artigo 241-B, da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e o Juízo de primeira instância acolheu a Exceção de Incompetência n. 5108819-62.2022.8.24.0023, oposta pela Defesa, declinando da competência para a Justiça Federal (fls. 48/49).
Interposto Recurso em Sentido Estrito pelo Ministério Público, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso determinando que a competência para julgar o feito é da Justiça Estadual (fls. 20/32).
Sustenta a Defesa que estando o conteúdo hospedado fora do território nacional - circunstância incontroversa, pois assumida pela Corte de Origem - a competência é da Justiça Federal, na medida em que é exatamente o que foi decidido pelo o Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do Recurso Extraordinário nº. 628.624/MG (fl. 12; sic).
Requer (fl. 15):
a. Liminarmente, uma vez que demonstrados e presentes os requisitos autorizadores, a concessão da medida liminar pleiteada, para sobrestar a tramitação da Ação Penal nº. 5105314-63.2022.8.24.0023 distribuída ao d. juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SC, até que este c. STJ analise o mérito deste writ;
b. No mérito, requer seja concedida a ordem, para que seja cassado o r. acórdão conjurado, prolatado pela c. 1ª Câmara Criminal do eg. TJSC, reconhecendo a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, inciso V, da Constituição Federal, para processar e julgar a Ação Penal nº. 5105314-63.2022.8.24.0023, com a remessa dos autos a uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Florianópolis, Seção Judiciária de Santa Catarina.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 211/214).
A Defesa peticionou requerendo a reconsideração da decisão que indeferiu o pedido liminar (fls. 218/223), que foi indeferida (fls. 226/227).
Novo pedido de reconsideração apresentada pela Defesa (fls. 229/232), foi indeferido (fls. 256/257).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não admissão do writ, descabida a concessão de habeas corpus ex officio (fls. 263/273).
É o relatório.
Decido.
O pleito não prospera.
O Tribunal de origem consignou no acórdão do Recurso em Sentido Estrito (fls. 23/32):
De início, cumpre fazer breve retrospecto dos autos em tela para melhor compreensão da controvérsia, em especial do contexto em que o pronunciamento objurgado encontra-se inserido.
Colhe-se do caderno processual, conforme bem sintetizado pela defesa em contrarrazões, que a partir do Relatório Técnico n. 35/DIPC/2021 - realizado pela Diretoria de Inteligência da Polícia Civil de Santa Catarina com o propósito de monitorar arquivos de pedofilia baixados da internet - foi instaurado procedimento investigativo, tendo como suspeitos os recorridos George Rudolf Mezzomo e Robert Rudolf Mezzomo, pela prática, em tese, do art. 241-B, da Lei n. 8.069/90.
Consta do aludido relatório técnico policial que durante os monitoramentos foi possível constatar que os endereços de IP pertencentes aos recorridos teriam realizado o download de aproximadamente 889 (oitocentos e oitenta e nove) arquivos suspeitos de possuir conteúdo relacionado a pornografia infantil, ressalvando o subscritor que: "só será possível quantificar a quantidade de material baixado/compartilhado, após uma análise in loco no(s) dispositivo(s) informático(s)" (Evento 1, Inquérito 1, fl. 03, do inquérito policial n. 5104818-34.2022.8.24.0023).
Diante do conteúdo levantado pelo relatório da Diretoria de Inteligência da Polícia Civil, a autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, apresentando como alvo a residência dos recorridos, e solicitou o acesso ao conteúdos dos dispositivos informáticos eventualmente localizados com a diligência. Com a devida autorização judicial, os policias realizaram a incursão e apreenderam os aparelhos eletrônicos pertencentes aos recorridos.
Encaminhados os dispositivos informáticos apreendidos para a Polícia Científica, órgão especializado e competente, foram produzidos 03 (três) laudos periciais de extração de dados, que revelaram a presença de arquivos relacionados à pornografia infanto-juvenil (Evento 1, Inquérito 2, fls 16-30/33- 38/50-56/60-63, do inquérito policial n. 5104818-34.2022.8.24.0023).
Em seguida, a autoridade policial realizou os interrogatórios dos suspeitos e elaborou o relatório de conclusão do inquérito.
A par dos elementos colhidos no decurso das investigações, no âmbito da Justiça Federal, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia em face dos recorridos George Rudolf Mezzomo e Robert Rudolf Mezzomo, dando-os como incurso na prática do delito disciplinado no art. 241-B, da Lei n. 8.069/90, em razão dos fatos assim narrados na inicial acusatória (Evento 1 dos autos n. 5105314-63.2022.8.24.0023):
No dia 11 de maio de 2021, por volta das 5h56m, na rua Doutor Armínio Tavares, n.111, apto 702, Florianópolis/SC, os denunciados GEORGE RUDOLF MEZZOMO e ROBERT RUDOLF MEZZOMO, que são irmãos, possuíam e mantinham armazenado em seus computadores e dispositivos eletrônicos de armazenamento de uso pessoal1 , inclusive com senha para restrição de acesso, mais 800 (oitocentas)2 fotografias e vídeos contendo cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças e adolescentes3 , as quais receberam por meio de chat na internet em momento anterior, sabendo se tratar de material de pedofilia4 , mantendo-os ao menos até o dia 29 de setembro de 2021, data da busca e apreensão em sua residência. Segundo consta, a Diretoria de Inteligência da Polícia Civil de Santa Catarina - DIPC confeccionou Relatório Técnico por meio do qual foi possível evidenciar conexões utilizadas para download de arquivos com conteúdo pornográfico/pedófilo ou de exploração sexual infantil, realizada na rua Doutor Armínio Tavares, n.111, apto 702, Florianópolis/SC, residência dos denunciados, por meio do provedor Telefônica Brasil [VIVO] (Relatório Técnico n. 35/DIPC/2021). Assim, através de mandado de busca e apreensão na casa dos agentes delituais (evento 17), no dia 29 de setembro de 2021, foi apreendido aparelhos eletrônicos que continham cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças e adolescentes (evento 58).
Ocorre que, acolhendo a Exceção de Incompetência oposta pelos recorridos, o Juízo de origem reconheceu a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento da ação penal, nos seguintes termos (Evento 6 dos autos n. 5108819-62.2022.8.24.0023)
[...] De acordo com o assinalado no julgamento do Recurso Extraordinário destacado (RE 628.624), a teor do previsto no art. 109, V, da Constituição Federal, a competência da Justiça Federal é atraída pelo preenchimento de 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, a saber: a) fato previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil deve ser signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assuma o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta precisa ter ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente.
Convém destacar, consoante entendimento sedimentando pelo Superior Tribunal de Justiça, que o simples fato de o crime ter sido cometido através da rede mundial de computadores não atrai, necessariamente, a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento do processo, sendo indispensável a presença de alguma das hipóteses dispostas do art. 109, da CF (STJ - CC n. 99.133/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 19/12/2008).
Na hipótese em tela, a partir dos elementos colhidos no decurso do procedimento investigativo, bem como pelo que consta na exordial acusatória, o delito não ultrapassou as fronteiras do Estado brasileiro, porquanto os recorridos, por intermédio da internet, teriam unicamente realizado o download dos materiais pornográficos envolvendo criança e adolescente.
Nesse contexto, como pontuado pelo Ministério Público nas razões recursais, não há indícios de que os recorridos tenham disponibilizado os materiais com pornografia infanto-juvenil por meio da internet. Com efeito, a conduta criminosa atribuída aos acusados consistiu, exclusivamente, no download (baixa) e armazenamento dos conteúdos ilícitos em dispositivos informáticos privados (art. 241-B, ECA), não sendo possível concluir, pois, que o crime possua caráter transnacional.
Segundo o Relatório Técnico n. 35/DIPC/2021 - realizado pela Diretoria de Inteligência da Polícia Civil de Santa Catarina com o propósito de monitorar arquivos de pedofilia baixados da internet - os recorridos "utilizaram a rede P2P (ponto a ponto) e por meio de suas conexões com a Internet, realizaram o download de diversos arquivos digitais de material contendo cenas de sexo explícito ou nudez, envolvendo criança ou adolescente, conduta que, em tese, está tipificada no art. 241-B da Lei n.º 8.069/1990" (Evento 01, INQ1, fl. 11 do IPL nº 5104818-34.2022.8.24.0023).
Os laudos periciais de extração de dados elaborados pela Polícia Científica apontam que foram encontrados materiais de pornografia envolvendo criança e adolescente nos equipamentos apreendidos nos domicílios dos recorridos. Além disso, a especialista localizou dois registros de contato relacionados ao aplicativo Telegram, cujos nomes apresentavam termos comumente encontrados em conteúdo de pornografia infanto-juvenil, bem como dois registros de arquivos nomeados com termos usualmente utilizados em arquivos de pornografia infanto-juvenil.
Em relação ao alegado pela defesa dos recorridos em contrarrazões e acolhido pelo Juízo de origem, mesmo que o material ilícito tenha sido baixado (download) por meio de programa/software que utiliza a rede P2P (ponto a ponto ou peer to peer), referida circunstância, por si só, não desloca a competência para a Justiça Federal, porquanto no caso, ressalta-se, não há indícios de que os recorridos compartilharam o conteúdo através da rede P2P, mas unicamente teriam realizado o download e posterior armazenamento. Em outros termos, ainda que a rede P2P possibilite a difusão do material, aos recorridos não é imputada a conduta de compartilhamento.
Embora os arquivos contendo pornografia infanto-juvenil estivessem hospedados originariamente fora do território nacional, como argumentado nas contrarrazões, cumpre repisar que os elementos colhidos apontam que os recorridos foram responsáveis apenas pelo download e armazenamento nos seus dispositivos informáticos, inexistindo indícios de que tenham efetuado qualquer compartilhamento dos materiais.
De fato, no presente caso, não se verifica a presença do terceiro requisito necessário para deslocamento da competência à Justiça Federal, uma vez que não constatado, na atual fase embrionária do processo, o resultado delitivo no exterior, seja ele potencial ou efetivo.
Assim, não havendo elementos de que os recorridos disponibilizaram ou publicaram o material pornográfico além das fronteiras nacionais, ou seja, não evidenciada a transnacionalidade do delito, a competência para processamento e julgamento do feito é da Justiça Estadual.
A propósito, recentemente a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, mutatis mutandis:
[...] Destarte, porque não há, nesse momento processual, elementos acerca do resultado da conduta criminosa fora do Brasil, a competência para julgamento e processamento da ação penal deflagrada em face dos recorridos é da Justiça Estadual.
Os pacientes foram denunciados como incursos no artigo 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente após policiais terem cumprido mandado de busca e apreensão na residência destes em 29/09/2021, ocasião em que foram apreendidos aparelhos eletrônicos que continham cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças e adolescentes, constando da denúncia que (fl. 44):
possuíam e mantinham armazenado em seus computadores e dispositivos eletrônicos de armazenamento de uso pessoal1, inclusive com senha para restrição de acesso, mais 800 (oitocentas)2 fotografias e vídeos contendo cenas de sexo explícito e pornográficas envolvendo crianças e adolescentes3, as quais receberam por meio de chat na internet em momento anterior, sabendo se tratar de material de pedofilia4, mantendo-os ao menos até o dia 29 de setembro de 2021, data da busca e apreensão em sua residência.
Consta do Relatório Técnico n. 35/DIPC/2021 da Diretoria de Inteligência da Polícia Civil de Santa Catarina que, ao monitorar arquivos de pedofilia baixados da internet, foi constatado que os pacientes utilizaram a rede P2P (ponto a ponto) e por meio de suas conexões com a Internet, realizaram o download de diversos arquivos digitais de material contendo cenas de sexo explícito ou nudez, envolvendo criança ou adolescente, conduta que, em tese, está tipificada no art. 241-B da Lei n.º 8.069/1990 (fl. 29).
Restou concluído que, apesar de os arquivos contendo pornografia infanto-juvenil pudessem estar hospedados originariamente fora do território nacional, os elementos colhidos apontam que os recorridos foram responsáveis apenas pelo download e armazenamento nos seus dispositivos informáticos, inexistindo indícios de que tenham efetuado qualquer compartilhamento dos materiais (fl. 29).
Como visto, o Tribunal de origem entendeu que não há elementos que comprovem que os recorridos disponibilizaram ou publicaram o material pornográfico além das fronteiras nacionais, ou seja, não evidenciada a transnacionalidade do delito, a competência para processamento e julgamento do feito é da Justiça Estadual (fl. 30).
Registre-se que O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o leading case referente ao Tema n. 393 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que "compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores". (CC n. 173.960/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/10/2020, DJe de 21/10/2020).
Vale ressaltar sobre o tema que, consoante a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do RE n. 628.624/MG, a internacionalidade do delito exige, primeiro, que a publicação do material pornográfico tenha sido em "ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet". Mas não só isso; é preciso também que "o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu." (RE 628.624, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-062 DIVULG 05-04-2016 PUBLIC 06-04-2016). (AgRg no AREsp n. 2.009.824/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022).
Na hipótese, as instâncias de origem destacaram a inexistência de indícios de transnacionalidade do delito, não havendo como acolher a tese de incompetência da Justiça Estadual.
Nesse sentido:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ARTS. 240 E 241-B DA LEI N. 8.069/1990). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA N. 393) SUPLEMENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.624, REL. MINISTRO EDSON FACHIN. INFORMATIVO - STF N. 990. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO SUSCITADO.
1. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, em um primeiro momento, o leading case referente ao Tema n. 393 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que "compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores".
2. Ocorre que na Sessão Virtual de 07/08/2020 a 17/08/2020, ao acolher embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal suplementou a tese de repercussão geral para esclarecer que o processamento e julgamento da conduta é da competência da Justiça Comum Federal somente na hipótese de possibilidade de acesso transnacional ao conteúdo.
3. "A tese referente ao Tema 393 da repercussão geral passa a ter a seguinte redação: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico, acessível transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990)." (ED no RE 628.624, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgamento virtual finalizado 17/08/2020, DJe 10/09/2020, Informativo - STF, 7 a 11 de setembro de 2020; sem grifos no original).
4. Na espécie, não há elementos probatórios que permitam afirmar que o material tenha sido disponibilizado a pessoa que estivesse fora das fronteiras do Brasil. Ao menos nesta fase atual da apuração, tem-se que a filmagem da prática de sexo envolvendo Adolescente foi compartilhada exclusivamente pelo Whatsapp e redes sociais, sem notícias de envio de arquivos a terceiros no exterior.
5. "À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente." (RE 628624, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgado em 29/10/2015, DJe 05/04/2016; sem grifos no original). No caso, ao menos na presente etapa das apurações, não há resultado fora do país, o que não desloca a competência para a Justiça Comum Federal.
6. Parecer do Ministério Público Federal acolhido. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito Suscitado.
(CC n. 182.534/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 4/11/2021.)
