HC 1038643/SP (2025/0371852-8)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:MAICON ANDRADE GONCALVESADVOGADO:MAICON ANDRADE GONÇALVES - SP444595IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DANIEL ALVES DE SOUSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de D A DE S, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP no julgamento da Apelação Criminal n. 1503192-40.2023.8.26.0007.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro em continuidade delitiva (no art. 213, caput, c/c o art. 71, caput, ambos do Código Penal - CP).
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 22):
"APELAÇÃO CRIMINAL Estupro Condenação Recurso defensivo Alegação de quebra da cadeia de custódia Ausência de comprovação Não verificada a existência de adulteração da prova, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia Preliminar afastada Autoria e materialidade demonstradas Prova oral robusta Vítima e testemunhas firmes ao ratificarem os termos da denúncia Importância da palavra da ofendida em delitos contra a dignidade sexual Tipo penal de forma livre, que não exige a existência de contato físico entre agente e vítima Réu que constrangia a ofendida para que enviasse vídeos e fotos de cunho sexual Dolo de constranger a vítima à prática de atividade sexual evidenciado Condenação inevitável Pena adequadamente fixada e bem fundamentada Consequências deletérias excedem a do tipo penal em abstrato e justificam a exasperação da pena- base Ofendida que passou a ter crises de ansiedade, necessitando de acompanhamento psicológico Menoridade relativa Continuidade delitiva bem delineada Impossibilidade de reconhecimento de crime único Apelante que por diversas vezes, constrangeu a vítima para envio de fotos e vídeos Rejeitada a preliminar, recurso desprovido."
No presente writ, a defesa sustenta a atipicidade da conduta do paciente, porquanto não teria havido conjunção carnal e tampouco ato libidinoso, tendo a conduta se restringido ao ambiente virtual, de tal sorte que ampliar o alcance do art. 213 do CP para abranger o comportamento do acusado seria criar um novo tipo penal por meio de analogia in malam partem, vedado pelo ordenamento.
Defende que a conduta do paciente se amoldaria à prevista no art. 146-A (intimidação sistemática), pois o "legislador, atento ao desenvolvimento tecnológico e à multiplicação de práticas delitivas no ambiente digital, reconheceu que as condutas de coação virtual para obtenção de material íntimo não se confundem com os crimes sexuais tradicionais, razão pela qual mereceram previsão autônoma." (fl. 13).
Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime de assédio sexual virtual (art. 216-A do CP).
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja absolvido das imputações que lhe recaem ou desclassificada a conduta para a prevista no art. 146-A ou 216-A do CP .
Liminar indeferida (fls. 521/522).
Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 529/530).
É o relatório.
Decido.
Este habeas corpus é substitutivo de revisão criminal, impetrado sem que houvesse inauguração da competência recursal do Superior Tribunal de Justiça - STJ quanto ao mérito. Isto porque o recurso especial não foi admitido pelo TJSP e o Agravo em Recurso Especial n. 2.979.881 não foi conhecido pela Presidência do STJ.
A excepcional admissão de habeas corpus substitutivo de revisão criminal demanda, além de flagrante ilegalidade no acórdão atacado, que a competência recursal do Superior Tribunal de Justiça - STJ tenha sido inaugurada, e que não tenha transcorrido longo tempo desde o trânsito em julgado.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ESTUPRO. ARTIGO 213, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL OU DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Não se conhece de habeas corpus impetrado contra acórdão com trânsito em julgado, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.
[...]
V - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição das conclusões bem exaradas pelo Tribunal local.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 906.243/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA O ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA "E", DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra o acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.
2. Nesse contexto, para se acolher a alegação da Defesa - de desclassificação do delito para a forma culposa -, seria necessário, inevitavelmente, proceder a aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que é impróprio na via do habeas corpus.
[...]
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 935.525/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)
Portanto, o escopo da análise fica reduzido à detecção de flagrante ilegalidade, na forma do art. 647-A do Código de Processo Penal.
A defesa não questiona a reconstrução fática a cargo das instâncias precedentes, mas sim a subsunção da conduta ao tipo penal de estupro.
Para contexto factual, no período de maio a junho de 2023 (fl. 43), o réu, por mensagens de aplicativo, reiteradamente ameaçou a vítima para que ela lhe enviasse fotos e vídeos de cunho sexual. Consta da sentença (fls. 63/64):
"Restou cabalmente comprovado que após a vítima e o réu iniciarem conversa por meio do aplicativo de relacionamentos "Amino", Hadassa passou seu número de whatsapp para Daniel e passaram a conversar por este meio (fls. 13/18 e 19/27).
Em poder do número de telefone da vítima, o réu começou a ameaçá-la, exigindo fotos e vídeos de cunho sexual, afirmando que caso assim não procedesse, a vítima teria sua foto e número exposto em site de conteúdo pornográfico (relatório às fls. 107/135).
Amedrontada, a vítima fez o que lhe era exigido, enviando ao réu foto de seu rosto e seios.
Ocorreu, porém, que em poder desta foto o réu passou a fazer mais e mais ameaças, exigindo sempre mídias (fotos e vídeos) com conteúdo explícito, ou seja, dos seios e vagina de Hadassa, ainda mandando que ela mostrasse o rosto nestas imagens e se masturbasse, falando coisas como "quero que você me chupe".
A vítima afirmou, em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que o réu lhe constrangeu, mediante grave ameaça de divulgação de suas fotos e vídeos na internet, a enviar cerca de 20 (!) mídias para ele."
As ameaças culminaram com uma tentativa de encontro presencial para que fosse consumada a conjunção carnal, contudo, a vítima acabou por dar notícia do crime. Foi exposto no voto condutor (fls. 25/26):
"Aterrorizada com a possibilidade de ter seus vídeos íntimos divulgados, a ofendida autorizou que ele praticasse conjunção carnal com ela, no que ele determinou que ela encaminhasse um áudio autorizando (fls. 21/23). Na mesma data, Daniel ainda diz que levaria um cachorro para o ato sexual “dog” (fl. 23). Logo após a vítima negar, dizendo que seria crime, o acusado volta a dizer que a amiga Debora parece legal, indicando mais uma vez que encaminharia os vídeos íntimos da ofendida. Neste contexto, Daniel determina que a ofendida encaminhe vídeos: “Que tal uns vídeos?, dizendo que a vítima deveria mostrar tudo, tirar a roupa durante o vídeo” (fl. 24). À fl. 25, volta a ameaçar que falaria com Débora. No dia seguinte, em 03.06.2023, às 14h12min, ante a demora da vítima em atender suas determinações e ceder às suas ameaças, o acusado mais uma vez a ameaçou, aduzindo: “Vc sabe q ja era ne” (fl. 26).
As conversas de fl. 14/18 demonstram que, além das inúmeras tentativas de contato por ligações, Daniel publicou conteúdo da vítima, porque ela o ignorou por dias. Na ocasião, ele justificou dizendo que: “ngm mandou vc me ignorar por dias, lembra da regra, eu sou sua prioridade, entendeu.” Além da exposição do conteúdo, ele ameaçou publicar seu endereço: “c continuar ignorando vou postar mais, dessa vez eu coloco seu endereço ok.”. A vítima acabou por comunicar os fatos no Distrito Policial, iniciando-se a investigação."
Levando-se em consta que toda a interação entre réu e vítima foi virtual, a recusa do TJSP em reconhecer a atipicidade da conduta e/ou desclassificá-la para tipo penal menos grave está assim fundamentada (fls. 34/36):
"É certo que tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o delito do art. 213, caput, do Código Penal prescinde do contato físico entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. A uma porque referida condição não está prevista como elementar do tipo penal, tratando-se de delito de forma livre, isto é, que não há forma específica de praticá-lo. A duas porque, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, “a dignidade sexual pressupõe o respeito à vontade de outrem quanto ao fomento da lascívia alheia” (Código Penal Comentado. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024), de tal sorte que, mesmo sem o contato físico, há lesão ao bem jurídico tutelado quando a vítima é constrangida, por violência ou grave ameaça, a praticar atos libidinosos contra sua vontade.
[...]
Saliente-se que não é exigido, para a caracterização do estupro, a finalidade de satisfazer a própria lascívia, sendo suficiente a intenção do agente de constranger a vítima à prática de atos libidinosos diversos, como restou evidente nos autos. Nesse sentido, descabida a pretendida desclassificação para a conduta do art. 146-A do Código Penal."
A vítima do crime ora em análise era maior de idade na data dos fatos, tanto que a capitulação proposta na denúncia foi a do art. 213, caput, do CP, e não o §1º do mesmo artigo (vítima com idade entre 14 e 18 anos), tampouco o art. 217-A do CP (vítima menor de 14 anos).
O STJ já estabilizou o entendimento de que o crime de estupro de vulnerável pode ser consumado sem contato físico, por meio de interação virtual entre agressor e vítima. "O recorrido, entre os meses de fevereiro e abril de 2018, coagiu uma adolescente de 13 anos de idade a enviar fotografias e vídeos íntimos via WhatsApp, praticando atos libidinosos em si própria, sob ameaças de morte e de divulgação das imagens. [...] 5. A jurisprudência do STJ entende que o crime de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, sendo prescindível o contato físico." (REsp n. 2.173.056/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 21/5/2025.).
Ainda "6. O delito de estupro de vulnerável prescinde de contato físico entre o agente e a vítima, bastando a prática de atos libidinosos que comprometam a dignidade sexual do menor, ainda que por meio virtual. 7. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a contemplação lasciva, a coação para a realização de atos libidinosos por meio remoto e a exposição da vítima a situações de abuso satisfazem os requisitos típicos do art. 217-A do CP. [...]". (AgRg no AREsp n. 2.775.572/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
Entretanto, as agressões sexuais aos menores de 14 anos são objeto de capitulação mais extensa, revelada, por exemplo, pela Tema Repetitivo n. 1121: "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".
Identifiquei um precedente de reconhecimento de crime de estupro virtual para vítima menor de idade (17 anos), cujo voto condutor também invoca a necessidade de proteção em razão da condição etária da vítima:
"Na hipótese, diante dos novos meios de abuso sexual de menores que a tecnologia proporciona, notadamente por meio das redes sociais, segundo a denúncia, o paciente, de posse das fotografias íntimas da vítima, as quais teriam sido "rackeadas" por ele, passou a intimidá-la para com ela ter relações sexuais, ameaçando divulgar as suas fotografias de nudez caso a sua proposta não fosse atendida. [...] Nesse aspecto, a interação entre o criminoso e a vítima, mesmo que à distância, é relevante para a a caracterização do crime almejado, sendo prescindível a localização de cada indivíduo no momento em que tais atos são praticados." (HC n. 611.511/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.)
No mais, com relação às vítimas maiores de idade, o STJ tem destacado que o contato físico é circunstância evidenciadora do crime de estupro:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. CONDENAÇÃO. ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPUTAÇÃO MENOS GRAVE. INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A consumação do delito de estupro, conforme previsto no art. 213 do Código Penal, pode ocorrer não apenas mediante conjunção carnal, mas também por outros atos libidinosos praticados com violência ou grave ameaça.
2. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional quando a instância ordinária examina de forma fundamentada os argumentos defensivos e rejeita os embargos de declaração sob fundamento da inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
3. É firme o entendimento desta Corte Superior de que o "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012) RvCr 4.936/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, julgado em 26/06/2019, DJe 14/08/2019).
4. A reapreciação do conjunto fático-probatório pelas instâncias ordinárias, com base em elementos constantes dos autos, respalda a condenação imposta, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre cada dispositivo legal apontado pela defesa.
5. Segundo a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, quando realizada mediante violência ou grave ameaça, configura a forma consumada do delito de estupro, nos termos do art. 213 do Código Penal, sendo incabível o reconhecimento da forma tentada ou a desclassificação para contravenção penal prevista no art. 61 do Decreto n. 3.688/1941.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.832.851/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ESTUPRO QUALIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA CONFIGURANDO A CONSUMAÇÃO DO DELITO. PROVIMENTO DO RECURSO PARA RESTABELCER A SENTENÇA CONDENATÓRIA. I. CASO EM EXAME
1. Agravo interposto pelo Ministério Público contra decisão que negou seguimento a recurso especial. No caso concreto, o Tribunal de origem desclassificou a conduta de estupro qualificado de consumada para tentada, sob a alegação de que a interrupção do ato ocorreu por intervenção de terceiro. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do réu, consistente em atos libidinosos ofensivos à dignidade sexual da vítima, configura a forma consumada do crime de estupro, nos termos do art. 213, § 1º, do Código Penal, ou se é admissível a desclassificação para a modalidade tentada. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que o crime de estupro se consuma com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, desde que atentem contra a dignidade sexual da vítima e tenham o propósito de satisfazer a libido do agente.
4. O acórdão recorrido desclassificou a conduta para a forma tentada, alegando interrupção da prática criminosa por circunstâncias externas. No entanto, a jurisprudência do STJ considera que o contato físico e atos de natureza libidinosa já configuram a consumação do delito, não sendo admissível a desclassificação apenas pela interrupção da ação por fatores alheios à vontade do agente.
5. O depoimento da vítima, corroborado por provas testemunhais e periciais, confirma que o réu praticou atos libidinosos significativos, caracterizando a consumação do crime conforme entendimento consolidado pela Quinta Turma e pela Terceira Seção do STJ.
6. Precedentes do STJ reafirmam que "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que caracteriza o crime de estupro, inclui qualquer ação com propósito lascivo, sendo evidenciada pela presença de contato físico entre o agente e a vítima" (AgRg no REsp 1.154.806/RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior). IV. DISPOSITIVO
7. Agravo em recurso especial conhecido e provido.
(AREsp n. 2.320.598/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REVALORAÇÃO DE FATOS E PROVAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CONTATO FÍSICO ENTRE AGENTE E VÍTIMA. DELITO CONSUMADO. AFASTAMENTO DE AGRAVANTE E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A pretensão ministerial limitou-se a análise de matéria de direito, cujos fatos e provas foram devidamente delineados pelas instâncias ordinárias, estando o acórdão recorrido em dissonância com a jurisprudência desta Corte, o que afasta o óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. A jurisprudência desta Corte que é firme no sentido de que o delito de estupro resta consumado quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, em que evidenciado o contato físico entre o agente e a vítima, como toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos.
3. No caso dos autos, a Corte de origem assentou que o agravante, mediante violência, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em passar a mão nos seios, nádegas e vagina da vítima, além de introduzir os seios dela em sua boca, circunstâncias que configuram a forma consumada do delito.
4. Por fim, quanto aos pleitos de afastamento da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal - CP e o abrandamento do regime prisional "É inviável a análise de matéria não suscitada no recurso especial e apresentada posteriormente, em agravo regimental e/ou embargos de declaração, caracterizando inovação recursal" (AgRg no REsp n. 1.882.601/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 12/3/2021).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 2.049.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)
Embora a conduta se amolde perfeitamente ao crime do art. 146-A, parágrafo único, do CP, o fato é anterior ao advento da Lei n. 14.811/2024 que criou tal tipo penal, não podendo retroagir.
Em que pese tal fato, a conduta do paciente também é passível de enquadramento no crime do art. 147-A, §1º, II, do CP, inserido pela Lei n. 14.188/2021, portanto, vigente na época dos fatos:
Perseguição
Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. (Incluído pela Lei nº 14.132, de 2021)
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.132, de 2021)
§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido: (Incluído pela Lei nº 14.132, de 2021)
[...]
II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;
[...]".
Em sentido análogo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PERSEGUIÇÃO E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DA PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO (ART. 147-A, § 1º, II, DO CP). CRITÉRIO OBJETIVO. SÚMULA N. 83 DO STJ. PENA-BASE. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 83 DO STJ. REGIMES INICIAIS. FECHADO E SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SÚMULA N. 83 DO STJ. REPARAÇÃO DE DANOS. TEMA N. 983. REPETITIVO. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A análise da pretensão absolutória relativa ao crime de perseguição, em razão de insuficiência da prova, implicaria necessário reexame fático-probatório não permitido, em recurso especial, segundo o disposto na Súmula n. 7 do STJ. Além disso, foi identificada a deficiência recursal, a ensejar também a incidência da Súmula n. 284 do STF (a defesa apontou inépcia da inicial, porém pediu absolvição por insuficiência da prova).
2. A causa de aumento prevista no art. 147-A, § 1º, II, do Código Penal (contra mulher por razões da condição de sexo feminino), conforme orientação desta Corte Superior, é de averiguação mediante critério objetivo, conforme a previsão do art. 121, § 2º-A, do CP.
Dessa forma, a modificação das premissas estabelecidas na origem implicaria óbice da Súmula n. 7 do STJ.
3. A pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal (1/2), em razão da avaliação desfavorável das vetoriais antecedentes, especialmente as consequências, haja vista que a vítima foi afastada de seu trabalho, teve seu veículo danificado e imagens íntimas divulgadas a terceiros. A fundamentação é idônea a promover acréscimo da sanção na primeira fase da dosimetria acima da fração de 1/6.
4. A insurgência relativa à continuidade delitiva é deficiente, pois considerou como uma ação única os vários descumprimentos de medidas protetivas, sem, no entanto, empreender fundamentação pertinente e apta a afastar essa premissa. Assim, incide o disposto na Súmula n. 284 do STF.
5. A fixação dos regimes iniciais fechado (perseguição) e semiaberto (descumprimento de medidas protetivas) foi devidamente fundamentada na circunstância de o acusado ser reincidente e na existência de vetoriais desfavoráveis, o que atrai a aplicação da Súmula n. 83 do STJ.
6. A condenação à reparação de danos morais é cabível se houver sido requerida na denúncia e, nos crimes envolvendo violência doméstica, não é necessária a instrução específica, por se tratar de dano presumido ( in re ipsa). Esse entendimento foi estabelecido no âmbito de procedimento do recurso repetitivo (Tema n. 983). Na hipótese, o pedido de reparação de danos foi formulado na inicial acusatória e a condenação em dois salários mínimos não se revelou desproporcional ante a gravidade dos fatos apurados e suas consequências para a vítima.
Aplicação do disposto na Súmula n. 83 do STJ.
7. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no AREsp n. 2.681.204/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIMES DE PERSEGUIÇÃO E DE AMEAÇA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESCRIÇÃO DA HABITUALIDADE DOS ASSÉDIOS. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O delito de perseguição, descrito no art. 147-A do CP, popularmente denominado crime de "stalking" ou de assédio persistente, criminaliza a conduta reiterada e obstinada, a perseguição incessante, ávida e à espreita.
2. Trata-se de tipo penal aberto - "Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade" -, pois não delimita as ações proscritas. Exige-se, todavia, a habitualidade das condutas.
3. No caso dos autos, a inicial acusatória afirma que "em diversas ocasiões, no decorrer do ano de 2022", o agravante "perseguiu [...] sua ex-esposa, reiteradamente, ameaçando-lhe a integridade física e psicológica, invadindo e perturbando sua esfera de liberdade e privacidade".
4. Sublinhou-se que "no dia 07 de novembro de 2022, o denunciado foi novamente ao local, onde ofendeu a vítima, chamando-a de 'biscate' e 'vagabunda', e novamente prometeu matá-la. O denunciado se mudou para um imóvel próximo à residência da vítima, para onde se dirige constantemente para injuriar e ameaçar a vítima, invadindo e perturbando sua esfera de liberdade e privacidade, objetivando controlar suas ações".
5. Segundo apurado pelo Parquet, o "denunciado e a vítima foram casados por aproximadamente 20 anos e estão divorciados desde o ano de 2017. Desde o fim do relacionamento e por não se conformar com ele, o denunciado passou a perseguir e a ameaçar a ex-esposa, fatos que se agravaram no decorrer do ano de 2022".
6. Nota-se, portanto, que a denúncia descreve a habitualidade da conduta, constatação que está evidenciada a partir do uso das expressões "diversas oportunidades", "diversas ocasiões", "reiteradamente" e "constantemente" pelo Ministério Público em sua inicial acusatória. Não há que se falar, assim, em atipicidade da conduta.
7. Em relação à decadência operada em virtude da alegada "ausência de indicação da data exata ou ao menos aproximada da ocorrência dos delitos", extrai-se dos autos que as condutas reiteradas se consumaram ao longo do ano de 2022 e que a última ameaça ocorreu em 7/11/2022, véspera da data de comparecimento da vítima à delegacia.
8. Deveras, a tese defensiva demanda dilação probatória e não pode ser analisada nos estritos limites de cognição deste habeas corpus.
9. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 840.043/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)
Para dosimetria, mantenho a negativação imposta na sentença quanto ao vetor de consequências do crime, em razão do abalo psicológico severo causado à vítima. Considerando que o tipo penal pressupõe perseguição reiterada, não será aplicada a majorante da continuidade delitiva, conduto, valoro negativamente o vetor de circunstâncias do crime, porque foram cerca de 20 os arquivos (vídeos e fotos) enviados pela vítima. Portanto, a pena-base é majorada em 2/6, fixada em 8 meses de reclusão.
Na segunda fase, pela menoridade do agente, reduzo a pena em 1/6, provisoriamente estipulada em 6 anos e 8 meses de reclusão.
Na terceira fase, aplico a causa de aumento do §1º, II, pois o cunho sexual do crime e o tipo de ameaça empregada permite inferir que foi praticado envolvendo menosprezo à condição de mulher, razão pela qual a pena fica estabilizada em 10 meses de reclusão.
A sentença não previu pena autônoma de multa, tendo se estabilizado neste aspecto.
Regime inicial aberto. Na forma do art. 44 do CP cabível a substituição por uma pena restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade.
Isso posto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para desclassificar o crime de art. 213, caput, c/c art. 71, do CP para o do art. 147-A do CP e, por consequência, redimensionar a pena imposta ao paciente (Ação Penal n. 1503192-40.2023.8.26.0007 da 26ª Vara Criminal de São Paulo) para 10 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
