0466447-08.2024.3.00.0000

AgRg nos EDcl no HC 966764/PA (2024/0466447-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROAGRAVANTE:J B S SADVOGADOS:LUIZ ALEX MONTEIRO DOS SANTOS - AP001341JOSE DIOGO DE OLIVEIRA LIMA - PA016448HALLEX ROBERTO MUNIZ MOUSINHO - DF070029AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 13/03/2025 a 19/03/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

EDcl nos HC 966764/PA (2024/0466447-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROEMBARGANTE:J B S SADVOGADOS:LUIZ ALEX MONTEIRO DOS SANTOS - AP001341JOSE DIOGO DE OLIVEIRA LIMA - PA016448HALLEX ROBERTO MUNIZ MOUSINHO - DF070029EMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALEMBARGADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por J B S S contra a decisão de e-STJ fls. 712/717, por meio da qual indeferi liminarmente o writ mas concedi habeas corpus de ofício para reduzir a reprimenda do ora embargante, nos seguintes termos:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de J. B. S. S., condenado, como incurso nas sanções do art. 217-A do Código Penal, à pena de 11 anos e 3 meses de reclusão, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ que julgou improcedente a revisão criminal ajuizada na origem (Revisão Criminal n. 0816308-14.2023.8.14.0000), nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 31/32):

REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 621, I E II, DO CPP. PLEITO ASOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. PROVA TÉCNICA ELABORADA POR UM ÚNICO PERITO NÃO OFICIAL. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA PENALÓGICA. EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE VETORIAL ESCORREITA. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE ACRESCIMO DE PENA NA REPRIMENDA INICIAL PARA 1/8 POR MODULADORA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

Na origem, ainda, foram opostos e rejeitados os embargos de declaração, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 44):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO SEM OMISSÕES OBSERVADAS. REEXAME DE MATÉRIAS JÁ DECIDIDAS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO À SANAR. RECURSO INADIMISSÍVEL. REAPRECIAÇÃO DE FUNDAMENTOS. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa, em primeiro lugar, que o Tribunal de origem violou o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, "pois a Colenda Seção deixou de analisar argumentos essenciais para revisão criminal, que se tive sido analisado, teria o condão de alterar a essência do julgado, para dar procedência aos pedidos do Recorrente" (e-STJ fl. 12).

Aduz, outrossim, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal em vista de nulidade do laudo pericial produzido, por ofensa ao disposto na Súmula 361 do Supremo Tribunal Federal.

Afirma, ademais, a existência de ilegalidade na dosimetria da pena em relação às vetoriais da culpabilidade e circunstâncias do delito.

Requer, ao final, a concessão da ordem para (e-STJ fls. 27/28):

b.1) Cassar o acórdão e determinar que a Seção de Direito Penal do Tribunal a quo se manifeste quanto as teses aventadas; e/ou

b.2) Reconhecer a manifesta ilegalidade, declarando a nulidade do exame pericial, nos termos do art. 564, III, b, do CPP e, consequentemente, absolver do paciente por ausência de prova de materialidade do delito, com fulcro no art. 626, caput, c/c art. 158, ambos do CPP. Caso assim não entenda, requer que esta Corte se digne a afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) da culpabilidade e das circunstâncias do delito, em razão de erros de direito cometidos pelo juízo de primeira instância, conforme exposto ao norte, fixando a pena definitiva em 8 anos, 10 meses e 19 dias de reclusão; ou subsidiariamente, se entender pela manutenção da exasperação da pena base nos termos da sentença, pede que utilize como critério norteador para o aumento da pena base a fração de 1/8 do intervalo da pena prevista para o delito e a majore em 3/8 do intervalo de pena prevista, ou seja, 2 anos e 7 meses, definindo-se em 10 anos e 7 meses de reclusão a pena definitiva;

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

Penso ser este o caso dos autos, contudo somente em relação à dosimetria realizada.

De fato, como já havia destacado na Pet n. 17.062/PA, anteriormente apresentada pelo paciente, depreende-se do acórdão que julgou improcedente a revisão criminal que a nulidade aventada pela defesa não foi suscitada durante a ação penal, circunstância que tornou preclusa tal alegação; além disso, compreendeu-se que a condenação do ora paciente decorreu de outros elementos de prova que não apenas o laudo pericial tido por viciado, notadamente a prova oral colhida e o estudo psicossocial realizado, o qual apontou que o paciente efetivamente praticou o abuso sexual contra a vítima.

Tal o cenário, não há que se falar em possibilidade de reconhecimento de ilegalidade flagrante em relação à nulidade aventada, ou ainda em violação ao disposto no art. 619 do Código de Processo Penal.

No entanto, com relação à dosimetria, penso haver ilegalidade flagrante, parcialmente em relação à culpabilidade, e totalmente em relação às circunstâncias do delito.

No caso, depreende-se da sentença de primeiro grau, posteriormente confirmada de modo integral no acórdão que julgou a apelação, que foram consideradas negativas as vetoriais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito, mediante os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 73/74):

Circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB (1ª' fase):

1- Culpabilidade: Considerando que a vítima além de ser detentora da condição de menor de 14 anos, ainda é portadora de Crises Psicogênicas Não Epiléticas (CID F32.0), o que a deixava mais vulnerável e suscetível à ação delitiva do denunciado, circunstâncias que podem ser extraídas do relatório médico de fl. 113; e, considerando que a testemunha lONE APARECIDA (tfl. 91/92) informou que a vítima após os fatos sentia enjôos constantes no momento das refeições, sendo atribuído pela vítima ao fato de ter praticado sexo oral com o acusado, entendo que seja o caso de majoração da pena-base do agente, uma vez que a sua culpabilidade foi exacerbada. Por essa razão, aumento a pena-base em 1/4, o que equivale a 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão;

II - Antecedentes; o réu não possui antecedentes, motivo pelo qual não há o que valorar;

III - Conduta social: como não há dados concretos sobre esta circunstância, tenho-a por neutra;

IV - Personalidade: entendo ser necessária habilitação técnica e perícia para aferir esta circunstância e, não havendo nos autos nada nesse sentido, deixo de valorar;

V - Motivos; entendo que os motivos são os intrínsecos aos tipos penais cm apreço;

VI - Circunstâncias do crime; encontra-se relatado nos autos que o agente, após receber a citação tentou intimidar a vitima e a mãe da vítima, fazendo pressão psicológica, atormentando-as para elas não prosseguirem com o processo criminal. Era tão manifesto o poder amedrontador que o denunciado exercia sobre a vítima que a mesma ao avistá-lo em frente a sua casa logo apresentava as Crise Psicogênicas Não Epiléticas. No mais, a ofendida, apresentou-se visivelmente abalada e consternada por rememorar os fatos ocorridos durante a instrução judicial, contendo com dificuldade o choro, o que denota que as circunstâncias do crime merecem ser consideradas como motivo idôneo para majorar a pena-base, dado o modus operandi vil por parte do acusado. Dessa forma, entendo que deve haver o aumento da pena-base em 09 (nove) meses de reclusão, ou seja, inferior a 1/8, tendo em vista que a culpabilidade foi reputada em 1/4;

VIl - Conseqüências do crime: há nos autos estudo (fls. 93/123) elaborado que aferiu a existência de maiores danos de cunho psicológico e emocional na vitima decorrentes do abuso sexual sofrido, tanto que foi sugerido na conclusão do estudo que a vítima e sua família fossem encaminhadas ao CREAS - Centro de Referência Especializado da Assistência Social para receberem acompanhamento psicossocial de maneira sistemática e prolongada. No mais, consta no Relatório Médico de fl. 113 do Dr. Paulo César Ragazzo (CRM 4951 - Neurologista) que a vitima está em tratamento para Crises Psicogênicas Não Epiléticas, desencadeadas por trauma psicológico severo causado por evento de abuso sexual, com a indicação de tratamento pelo período de dois anos. devido ao quadro de estresse pós-traumático severo que a agressão causou, razão pela qual aumento a pena-base em 09 (nove) meses de reclusão, ou seja, em patamar inferior a 1/8, uma vez que a culpabilidade foi majorada em 1/4;

VIU - Comportamento da vítima: não há dados suficientes para aferir acerca do comportamento da vitima, razão pela qual tenho-a como neutra. Nesse sentido, destaco a jurisprudência do STJ:

[...]

Nessa medida, FIXO A PENA-BASE para [J B S S], em relação ao crime do art. 217-A do CP, em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão. (grifei.)

Da leitura do excerto acima transcrito, verifica-se que a sentença da Magistrada de piso sugere que a condição da vítima é preexistente ao fato delituoso, e que após a conduta tal condição foi agravada em virtude do estresse pós-traumático.

Tais circunstâncias, como visto, foram valorados a partir de elementos concretos extraídos dos autos, e não podem ser infirmados na presente via em vista da impreterível necessidade de revolvimento do material fático-probatório existente.

No entanto, o fato de a vítima sentir posteriormente "enjôos constantes no momento das refeições", atribuídos à prática do crime em questão, não tem o condão de justificar a exasperação da pena pela culpabilidade, que é compreendida como "o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273, grifei).

Tratando-se os enjôos sentidos pela vítima, portanto, de consequências do delito que foram valoradas negativamente na dosimetria, deve-se retirar tal fundamento da culpabilidade, com redução proporcional do cálculo de tal vetorial.

No mesmo sentido, tem-se que as circunstâncias do delito foram valoradas negativamente em virtude de fatos ocorridos após a prática do delito – ameaças proferidas à vítima e sua genitora, bem como abalo emocional da vítima ao relembrar os fatos.

Ocorre que, de acordo com a orientação desta Corte Superior, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, de modo que, na análise de tal vetorial, é imperioso ao julgador apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.

Assim sendo, ameaças proferidas posteriormente ao crime poderiam, em tese, ser objeto de ação penal por crime diverso, mas não constituem fundamento idôneo para a negativação das circunstâncias do crime; ademais, o abalo psicológico sofrido pela vítima deveria ser objeto de valoração negativa nas consequências do delito, que, repito, já tinham sido valoradas negativamente.

Tal o contexto, deve ser revista a pena-base do paciente, a fim exasperar a reprimenda, em vista da culpabilidade, em 10 meses e 15 dias, e retirar a negativação das circunstâncias do crime; fica a pena-base, portanto, agora fixada em 9 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, consolidada neste patamar à míngua de atenuantes ou agravantes, tampouco de causas de aumento ou diminuição de pena.

Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, mas concedo habeas corpus de ofício, para redimensionar a pena do paciente, nos termos acima delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Neste recurso, sustenta o embargante que a decisão embargada viola o dever de fundamentação das decisões judiciais, estando a decisão omissa pela ausência de apreciação das teses defensivas relativas à (e-STJ fl. 725):

b) [...] AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE DO DELITO. VÍCIOS FORMAIS. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 361 DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 159, §1º, CP;

c) [...] AUSÊNCIA DE PROVA DE MATERIALIDADE DO DELITO. VÍCIOS MATERIAIS. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 158 E 160 DO CÓDIGO PENAL;

Aduz, outrossim, que houve equívoco no cálculo dosimétrico, sustentando que "a pena definitiva deveria ser fixada em 8 anos, 10 meses e 19 dias de reclusão" (e-STJ fl. 726).

Requer, assim, o provimento do recurso para sanar as omissões apontadas.

É o relatório. Decido.

Conforme remansosa jurisprudência desta Corte, os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do mérito dos julgados, mas somente ao exame de eventuais erros no provimento judicial que demandem reparo, com o objetivo de tornar as manifestações jurisdicionais coerentes, íntegras e exaurientes.

Confiram-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERO INCONFORMISMO. MANIFESTO CARÁTER PROTELATÓRIO. EMBARGOS REJEITADOS. REMESSA DOS AUTOS AO STF.

1. Admitem-se embargos de declaração apenas quando evidenciada deficiência na compreensão do acórdão recorrido, com efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão (art. 619-CPP), o que não se dá no caso, conforme já afirmado nos primeiros embargos de declaração já rejeitados.

2. Pela segunda vez, o embargante opõe embargos com base nas mesmas alegações, já afastadas no julgamento anterior, revelando nítida pretensão de rediscussão da matéria, visando alterar a conclusão que lhe resultou desfavorável, providência incabível nesta via. A reiterada insistência, sem novos fundamentos, evidencia nítido caráter protelatório dos recursos, configurando abuso do direito de defesa.

3. Embargos de declaração rejeitados. Determinação, dado o manifesto caráter protelatório, de imediata remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário.

(EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.091.737/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. FRAUDE GROSSEIRA. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. PERÍODO DE APURAÇÃO MENSAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão explicitou de forma clara o entendimento de que cada período mensal de apuração do ICMS caracteriza um ilícito autônomo, tese em perfeita consonância com a orientação jurisprudencial do STJ. Portanto, a título de contradição, a parte pretendia mera rediscussão da matéria decidida em seu desfavor, circunstância não admitida nos embargos de declaração.

[...] (AgRg no AREsp n. 2.262.169/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 29/3/2023.)

No caso, a título de omissão no decisum embargado, pretende o recorrente o exame de questões que, como consignado na decisão embargada, ultrapassam os limites de cognição da via eleita, razão pela qual afasta-se a alegação de vício na decisão embargada.

No mais, não se vislumbra equívoco quanto ao cálculo da dosimetria.

Como afirmado na decisão recorrida, vislumbrou-se ilegalidade flagrante na dosimetria realizada pela instância de origem, parcialmente em relação à culpabilidade, e totalmente em relação às circunstâncias do delito.

Em outras palavras, foi mantida a valoração negativa da culpabilidade – condição preexistente da vítima que tornou mais reprovável a conduta do recorrente – e das consequências do crime.

Assim, reduziu-se à metade o aumento anteriormente operado em vista da negativação da culpabilidade, bem como manteve-se a exasperação da pena pelas consequências do delito, resultando em uma pena definitiva, dada a ausência de agravantes ou atenuantes ou ainda de causas de aumento ou diminuição de pena, de 9 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão.

Inexistente, portanto, o equívoco suscitado.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

HC 966764/PA (2024/0466447-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:HALLEX ROBERTO MUNIZ MOUSINHOADVOGADOS:LUIZ ALEX MONTEIRO DOS SANTOS - AP001341JOSE DIOGO DE OLIVEIRA LIMA - PA016448HALLEX ROBERTO MUNIZ MOUSINHO - DF070029IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁPACIENTE:J B S SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de J. B. S. S., condenado, como incurso nas sanções do art. 217-A do Código Penal, à pena de 11 anos e 3 meses de reclusão, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ que julgou improcedente a revisão criminal ajuizada na origem (Revisão Criminal n. 0816308-14.2023.8.14.0000), nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 31/32):

REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 621, I E II, DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. PROVA TÉCNICA ELABORADA POR UM ÚNICO PERITO NÃO OFICIAL. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA PENALÓGICA. EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE VETORIAL ESCORREITA. ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE ACRESCIMO DE PENA NA REPRIMENDA INICIAL PARA 1/8 POR MODULADORA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECEDENTE VINCULANTE. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

Na origem, ainda, foram opostos e rejeitados os embargos de declaração, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 44):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO SEM OMISSÕES OBSERVADAS. REEXAME DE MATÉRIAS JÁ DECIDIDAS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO À SANAR. RECURSO INADIMISSÍVEL. REAPRECIAÇÃO DE FUNDAMENTOS. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa, em primeiro lugar, que o Tribunal de origem violou o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, "pois a Colenda Seção deixou de analisar argumentos essenciais para revisão criminal, que se tive sido analisado, teria o condão de alterar a essência do julgado, para dar procedência aos pedidos do Recorrente" (e-STJ fl. 12).

Aduz, outrossim, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal em vista de nulidade do laudo pericial produzido, por ofensa ao disposto na Súmula 361 do Supremo Tribunal Federal.

Afirma, ademais, a existência de ilegalidade na dosimetria da pena em relação às vetoriais da culpabilidade e circunstâncias do delito.

Requer, ao final, a concessão da ordem para (e-STJ fls. 27/28):

b.1) Cassar o acórdão e determinar que a Seção de Direito Penal do Tribunal a quo se manifeste quanto as teses aventadas; e/ou

b.2) Reconhecer a manifesta ilegalidade, declarando a nulidade do exame pericial, nos termos do art. 564, III, b, do CPP e, consequentemente, absolver do paciente por ausência de prova de materialidade do delito, com fulcro no art. 626, caput, c/c art. 158, ambos do CPP. Caso assim não entenda, requer que esta Corte se digne a afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) da culpabilidade e das circunstâncias do delito, em razão de erros de direito cometidos pelo juízo de primeira instância, conforme exposto ao norte, fixando a pena definitiva em 8 anos, 10 meses e 19 dias de reclusão; ou subsidiariamente, se entender pela manutenção da exasperação da pena base nos termos da sentença, pede que utilize como critério norteador para o aumento da pena base a fração de 1/8 do intervalo da pena prevista para o delito e a majore em 3/8 do intervalo de pena prevista, ou seja, 2 anos e 7 meses, definindo-se em 10 anos e 7 meses de reclusão a pena definitiva;

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

Penso ser este o caso dos autos, contudo somente em relação à dosimetria realizada.

De fato, como já havia destacado na Pet n. 17.062/PA, anteriormente apresentada pelo paciente, depreende-se do acórdão que julgou improcedente a revisão criminal que a nulidade aventada pela defesa não foi suscitada durante a ação penal, circunstância que tornou preclusa tal alegação; além disso, compreendeu-se que a condenação do ora paciente decorreu de outros elementos de prova que não apenas o laudo pericial tido por viciado, notadamente a prova oral colhida e o estudo psicossocial realizado, o qual apontou que o paciente efetivamente praticou o abuso sexual contra a vítima.

Tal o cenário, não há que se falar em possibilidade de reconhecimento de ilegalidade flagrante em relação à nulidade aventada, ou ainda em violação ao disposto no art. 619 do Código de Processo Penal.

No entanto, com relação à dosimetria, penso haver ilegalidade flagrante, parcialmente em relação à culpabilidade, e totalmente em relação às circunstâncias do delito.

No caso, depreende-se da sentença de primeiro grau, posteriormente confirmada de modo integral no acórdão que julgou a apelação, que foram consideradas negativas as vetoriais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito, mediante os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 73/74):

Circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB (1ª' fase):

1- Culpabilidade: Considerando que a vítima além de ser detentora da condição de menor de 14 anos, ainda é portadora de Crises Psicogênicas Não Epiléticas (CID F32.0), o que a deixava mais vulnerável e suscetível à ação delitiva do denunciado, circunstâncias que podem ser extraídas do relatório médico de fl. 113; e, considerando que a testemunha lONE APARECIDA (tfl. 91/92) informou que a vítima após os fatos sentia enjôos constantes no momento das refeições, sendo atribuído pela vítima ao fato de ter praticado sexo oral com o acusado, entendo que seja o caso de majoração da pena-base do agente, uma vez que a sua culpabilidade foi exacerbada. Por essa razão, aumento a pena-base em 1/4, o que equivale a 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão;

II - Antecedentes; o réu não possui antecedentes, motivo pelo qual não há o que valorar;

III - Conduta social: como não há dados concretos sobre esta circunstância, tenho-a por neutra;

IV - Personalidade: entendo ser necessária habilitação técnica e perícia para aferir esta circunstância e, não havendo nos autos nada nesse sentido, deixo de valorar;

V - Motivos; entendo que os motivos são os intrínsecos aos tipos penais cm apreço;

VI - Circunstâncias do crime; encontra-se relatado nos autos que o agente, após receber a citação tentou intimidar a vitima e a mãe da vítima, fazendo pressão psicológica, atormentando-as para elas não prosseguirem com o processo criminal. Era tão manifesto o poder amedrontador que o denunciado exercia sobre a vítima que a mesma ao avistá-lo em frente a sua casa logo apresentava as Crise Psicogênicas Não Epiléticas. No mais, a ofendida, apresentou-se visivelmente abalada e consternada por rememorar os fatos ocorridos durante a instrução judicial, contendo com dificuldade o choro, o que denota que as circunstâncias do crime merecem ser consideradas como motivo idôneo para majorar a pena-base, dado o modus operandi vil por parte do acusado. Dessa forma, entendo que deve haver o aumento da pena-base em 09 (nove) meses de reclusão, ou seja, inferior a 1/8, tendo em vista que a culpabilidade foi reputada em 1/4;

VIl - Conseqüências do crime: há nos autos estudo (fls. 93/123) elaborado que aferiu a existência de maiores danos de cunho psicológico e emocional na vitima decorrentes do abuso sexual sofrido, tanto que foi sugerido na conclusão do estudo que a vítima e sua família fossem encaminhadas ao CREAS - Centro de Referência Especializado da Assitência Social para receberem acompanhamento psicossocial de maneira sistemática e prolongada. No mais, consta no Relatório Médico de fl. 113 do Dr. Paulo César Ragazzo (CRM 4951 - Neurologista) que a vitima está em tratamento para Crises Psicogênicas Não Epiléticas, desencadeadas por trauma psicológico severo causado por evento de abuso sexual, com a indicação de tratamento pelo período de dois anos. devido ao quadro de estresse pós-traumático severo que a agressão causou, razão pela qual aumento a pena-base em 09 (nove) meses de reclusão, ou seja, em patamar inferior a 1/8, uma vez que a culpabilidade foi majorada em 1/4;

VIU - Comportamento da vítima: não há dados suficientes para aferir acerca do comportamento da vitima, razão pela qual tenho-a como neutra. Nesse sentido, destaco a jurisprudência do STJ:

[...]

Nessa medida, FIXO A PENA-BASE para [J B S S], em relação ao crime do art. 217-A do CP, em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão. (grifei.)

Da leitura do excerto acima transcrito, verifica-se que a sentença da Magistrada de piso sugere que a condição da vítima é preexistente ao fato delituoso, e que após a conduta tal condição foi agravada em virtude do estresse pós-traumático.

Tais circunstâncias, como visto, foram valorados a partir de elementos concretos extraídos dos autos, e não podem ser infirmados na presente via em vista da impreterível necessidade de revolvimento do material fático-probatório existente.

No entanto, o fato de a vítima sentir posteriormente "enjôos constantes no momento das refeições", atribuídos à prática do crime em questão, não tem o condão de justificar a exasperação da pena pela culpabilidade, que é compreendida como "o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273, grifei).

Tratando-se os enjôos sentidos pela vítima, portanto, de consequências do delito que foram valoradas negativamente na dosimetria, deve-se retirar tal fundamento da culpabilidade, com redução proporcional do cálculo de tal vetorial.

No mesmo sentido, tem-se que as circunstâncias do delito foram valoradas negativamente em virtude de fatos ocorridos após a prática do delito – ameaças proferidas à vítima e sua genitora, bem como abalo emocional da vítima ao relembrar os fatos.

Ocorre que, de acordo com a orientação desta Corte Superior, as circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, de modo que, na análise de tal vetorial, é imperioso ao julgador apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.

Assim sendo, ameaças proferidas posteriormente ao crime poderiam, em tese, ser objeto de ação penal por crime diverso, mas não constituem fundamento idôneo para a negativação das circunstâncias do crime; ademais, o abalo psicológico sofrido pela vítima deveria ser objeto de valoração negativa nas consequências do delito, que, repito, já tinham sido valoradas negativamente.

Tal o contexto, deve ser revista a pena-base do paciente, a fim exasperar a reprimenda, em vista da culpabilidade, em 10 meses e 15 dias, e retirar a negativação das circunstâncias do crime; fica a pena-base, portanto, agora fixada em 9 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, consolidada neste patamar à míngua de atenuantes ou agravantes, tampouco de causas de aumento ou diminuição de pena.

Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, mas concedo habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, nos termos acima delineados.

Publique-se. Intimem-se.