0466596-04.2024.3.00.0000

Advogados / Representantes(1)

• ANTÔNIO MIRANDA NETO
  OAB/SP 151532

Institucional

• Como funciona
• Transparência

No presente writ, a Defesa aduz, em síntese, constrangimento ilegal em razão da não configuração do crime de estupro de vulnerável e da fixação do regime inicial de cumprimento semiaberto. Afirma ainda, a existência de condições pessoais favoráveis

Requer, liminarmente e no mérito, seja expedido o “competente CONTRAMANDADO DE PRISÃO em benefício do Paciente, a fim de que, em havendo o trânsito e julgado dos recursos e estes sejam improvidos, seja desde já convertido a pena e seus acessórios em restritivas de direito, ou tornozeleira eletrônica, ou mesmo fixado o cumprimento da pena em regime inicial aberto” (fls. 13/14)

. Liminar indeferida às fls. 188/189.

A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento da impetração.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Na hipótese, a Corte de origem, ao condenar o réu, reconheceu:

"Inicialmente, verifico que, por mero erro material constou, na parte dispositiva da r. sentença de primeiro grau, ter sido o apelado absolvido do delito do artigo 217-A, c/c o artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, quando o correto seria artigo 217-A, “caput”, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, engano que ora se corrige. A materialidade do crime está provada pelo boletim de ocorrência de fls. 03/04, pelo relatório de investigação de fls. 07/15 complementado às fls. 16/17, pelo auto de reconhecimento fotográfico de fls. 18/19, pelo relatório final da Autoridade Policial de fls. 31/32, pelo relatório de estudo social de fls. 45/52 e pela prova oral colhida. O apelado, na fase do inquérito policial (fls. 29), afirmou que seu genitor reside na Rua Zita Ferraz, nº 612, Jardim Ferrari, e que é proprietário do automóvel Fiat/Pálio Weekend branco Loccker, não se recordando da numeração das placas. Disse que a Avenida Europa é caminho para a casa de seu pai e que sempre passa por aquele local. Esclareceu que seu veículo vinha apresentando problemas mecânicos e que, na data dos fatos, teve que parar na via pública em razão de problemas na mangueira do radiador. Naquele dia, a rua estava movimentada. Não abordou criança alguma. Parou o automóvel por pouco tempo na Avenida Europa e se dirigiu até a casa de seu pai, local onde sua filha o estava aguardando. Acrescentou que não compreende o motivo pelo qual vem sofrendo tais acusações e que elas trouxeram consequências negativas na sua vida pessoal e profissional. Perdeu o emprego no Cartório do 2º Tabelião, onde trabalhou por aproximadamente sete anos, provavelmente por conta da repercussão desse caso. Em seu interrogatório judicial (fls. 183/gravação audiovisual), o apelado voltou a negar a prática delitiva. Afirmou que, no dia do ocorrido, realmente passou no local descrito na denúncia, negando ter praticado qualquer ato libidinoso. Ficou dando umas voltas no local para verificar um problema no seu veículo. Não viu a vítima na avenida, mas observou várias pessoas passando por ali. Em momento algum, saiu do veículo ou abriu sua porta. Seu genitor reside nas proximidades da avenida em questão. Estava indo até lá naquele dia. A vítima P. H. C. F, ouvida por intermédio de depoimento especial às fls. 99 (gravação audiovisual) dos autos em apenso de nº 1002610-21.2022.8.26.0270, disse que, no dia dos fatos, caminhava em direção à academia de natação e, no meio do caminho, viu um carro dando várias voltas perto dele. Nesse momento, pensou em parar em uma escola próxima, caso percebesse que o condutor do carro fosse pessoa perigosa. No entanto, continuou seguindo para sua casa. Quando estava na esquina de sua residência, perto de uma construção, o carro parou e o motorista o chamou, mostrando-lhe o “pipi” e dizendo- lhe para nele entrar, “pra bater”. Viu o corpo todo do motorista. Ele estava com a calça abaixada e com o “pipi” para fora da roupa. O motorista lhe falou: “Vem bater aqui”. Nesse momento, o declarante saiu correndo, com medo, e foi para casa. Disse que não viu se o veículo o seguiu, pois ficou muito nervoso. Saiu correndo para a sua casa e, lá chegando, contou para sua mãe o que lhe havia acontecido. Depois, sua mãe lhe disse que localizou a casa do indivíduo e que os policiais o prenderam, mas ele pagou a fiança e está solto. Asseverou que está passando por psicólogo, porque estava com medo de andar na rua ou até mesmo ir ao portão de casa sozinho e encontrar o indivíduo novamente. Disse, ainda, que o motorista tinha barba média, era moreno e tinha barriga, era gordo, bem como lembrou que o carro era do modelo Palio Weekend, de cor branca. Depois, viu pela câmera de segurança que a roda de trás do veículo estava sem a calota. Declarou que o motorista parou do lado da calçada em que ele estava, com o vidro do passageiro aberto e com as portas fechadas, não chegando a ter contato físico com ele. D. de L. C. F., mãe do ofendido, na fase extrajudicial (histórico do Boletim de Ocorrência fls. 03), relatou à Autoridade Policial que, na data dos fatos, seu filho retornava da academia de natação, quando foi abordado, subitamente, por um indivíduo que conduzia um veículo de cor branca, aparentando tratar-se de um Fiat/Pálio Weekend. Foi possível anotar as letras das placas, “EDU”, mas não os números. Esse indivíduo chamou seu filho para entrar no interior do automóvel. Seu filho informou-lhe que tal indivíduo trazia seus órgãos genitais para fora de suas vestes e que, aparentemente, praticava masturbação. Nesse momento, seu filho acabou correndo sentido à sua residência e noticiou à depoente e ao seu marido o que havia acontecido. Uma guarnição da Polícia Militar encetou diligências e não conseguiu localizar tal indivíduo. Todavia, conforme informações obtidas junto à uma testemunha, o suspeito reside na Rua “Zita Ferrari”, situada no Bairro Jardim Ferrari. Em Juízo (fls. 183/gravação audiovisual), D. de L. C. F., mãe do ofendido, ouvida na condição de informante, declarou que, no dia dos fatos, seu filho foi para a natação e voltou muito mal para casa. Seu filho contou-lhe que um indivíduo o estava acompanhando na avenida e, a certa altura, parou o veículo do seu lado. Ato contínuo, tal indivíduo tirou seus órgãos genitais para fora da calça e pediu que seu filho entrasse no carro para “bater pra ele”. Seu filho também lhe disse que era um rapaz em um carro branco. Diante desse ocorrido, a depoente, imediatamente, acionou a Polícia Militar para registar a ocorrência. Esclareceu que o menino informou que o condutor do automóvel o estava observando e dando várias voltas pela avenida. Na Delegacia de Polícia, a criança afirmou que o rapaz era gordo e usava barba. Asseverou que filmagens captaram o momento em que o veículo passava na avenida e seu filho o reconheceu de imediato. Ele também identificou o rosto do autor na Delegacia. E. S. F., pai do ofendido, ouvido em Juízo como informante (fls. 183/gravação audiovisual), relatou que, naquele dia, sua esposa lhe telefonou nervosa, relatando o ocorrido. Ficou sabendo que seu filho foi à natação e, quando retornava para casa, um rapaz parou o carro, abriu a porta e o convidou a entrar no veículo, mostrando-lhe seu órgão genital. Seu filho contou que era um carro branco e que estava faltando uma calota. Verificaram algumas imagens e confirmaram que era um Palio Weekend branco, e que realmente estava sem uma calota. Afirmou que, com as investigações da Polícia, chegaram à propriedade do veículo, que pertencia ao apelado. Seu filho contou que, quando o rapaz o chamou e mostrou o pênis, entrou em pânico e saiu correndo. Porém, viu que o rapaz era branco, grande, meio gordo e de barba. Relatou que a vítima reconheceu a foto do autor na Delegacia, de imediato. A testemunha de defesa Letícia Corrêa Gonçalves Pauliski (fls. 183/gravação audiovisual), declarou que conhece o apelado há aproximadamente 8 (oito) anos, sendo que ele sempre residiu no Jardim Ferrari. Disse que ele possui tatuagens (um escorpião próximo à virilha e um lobo no peito). Explicou que a tatuagem de escorpião é perto do pênis e é bem grande. Alegou que o apelado é muito educado e não sabe de conduta alguma que o desabone. A análise do conjunto probatório produzido nos autos leva à conclusão de ter restado suficientemente demonstrada a responsabilidade do apelado pelo crime que lhe foi imputado, sendo caso, portanto, de dar-se acolhida ao apelo ministerial, motivo pelo qual sua condenação é medida de rigor. Isto porque, o ofendido, sem divergência alguma e a pessoas distintas e em circunstâncias diversas, narrou a tentativa de abuso sexual por ele sofrido, esclarecendo que estava voltando a pé para sua casa quando notou que um carro passou e começou a dar várias voltas perto dele. Disse ter ficado em estado de alerta e continuou seguindo para sua residência. Porém, perto de uma construção, já na esquina de sua casa, o carro parou e, do lado do vidro do passageiro, o motorista mostrou o pênis e pediu para que a vítima entrasse no veículo dizendo “vem bater aqui”. Com medo, saiu de lá correndo. Conseguiu se lembrar da característica física do motorista e o modelo e da cor do veículo conduzido por ele, bem como que uma das rodas estava sem a calota. JÁ na Delegacia, às fls. 18/19, reconheceu, de imediato, o apelado como sendo o motorista que lhe abordou na rua. Após os fatos, além de receber ajuda psicológica, passou a ter medo de ficar sozinho e andar sozinho na rua. Não se justifica, dessa forma, o questionamento à palavra da vítima, a qual, sempre que foi ouvida, manteve a coerência da sua narrativa, revelando a tentativa do ato libidinoso sofrido, imputando-o ao apelado, pessoa por ela sequer conhecida, não se vislumbrando nos autos qualquer interesse seu em sustentar tão grave acusação, ou mesmo de serem os fatos por ela trazidos aos autos fruto de simples invenção ou de influência alheia. Vale, então, dizer que, em se tratando de crimes de natureza sexual, por usualmente ocorrerem fora do alcance e da vista de testemunhas e muitas vezes sem sequer deixar vestígios, encobre-se de preponderante relevância a palavra da vítima: “A jurisprudência desta Corte Superior posicionou-se no sentido de que, em crimes de natureza sexual, à palavra da vítima deve ser atribuído especial valor probatório, pois, geralmente, são cometidos de forma clandestina, sem testemunhas e sem deixar vestígios. Na hipótese, a condenação foi respaldada em provas suficientes, tendo em vista que a palavra da vítima não se encontra isolada nos autos, uma vez que corroborada pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo, possuindo peso preponderante sobre demais elementos de prova.” (STJ - AgRg no AR Esp: 2317583 SP 2023/0081591-8, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, T5 - Quinta Turma, Data de Julgamento: 11/03/2024, Data de Publicação: D Je 13/03/2024) (grifos nossos). “(...) A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. 3. A Corte de origem motivadamente concluiu pela presença de provas suficientes a comprovar a autoria e a materialidade do delito - palavra da vítima, corroborada pelo depoimento de sua genitora e das testemunhas, além do relatório psicológico.” (STJ - AgRg no AR Esp: 2429619 SP 2023/0279232-2, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, T5 - Quinta Turma, Data de Julgamento: 06/02/2024, Data de Publicação: D Je 15/02/2024). “Segundo a orientação pacificada neste Tribunal Superior, nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado” (STJ - AgRg no AR Esp n. 1.625.636/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 22/9/2020). “Nos crimes contra a dignidade sexual, que, normalmente, são cometidos longe dos olhos de testemunhas e sem que existam evidências físicas que confirmem a sua ocorrência, a palavra da vítima, quando confirmada por outros elementos probatórios, adquire especial relevância, tendo valor probante diferenciado” (STJ. 5ª Turma. HC n. 531.431/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 21/11/2019). Anoto que a existência de pequenas divergências em pontos secundários no depoimento da vítima é fato compreensível e decorre da própria percepção humana do ocorrido, sendo que ela narrou o fato de acordo com sua possibilidade de memória, ainda mais tendo em vista o trauma e o lapso temporal entre o dia dos fatos e o do seu depoimento especial. Ainda, não pode ser desconsiderada a questão da vitimização secundária ou revitimização, ou seja, o grande constrangimento que frequentemente é imposto às vítimas de violência sexual, que, após a denúncia do crime sofrido, são submetidas a uma série de questionamentos. Logo, a palavra da vítima, livre de contradições e alicerçada nos demais elementos de prova, deve prevalecer sobre a versão do apelado. No mais, o relatório investigativo de fls. 07/15 está em sintonia com a narrativa do ofendido no sentindo de que o automóvel conduzido pelo apelado deu voltas na via pública e inclusive realizou retorno para ir ao encontro do menino. Especificamente, às fls. 10 (imagem 4), após passar pela criança, o condutor retorna utilizando a rua paralela e estaciona na via, tendo a vítima em seu campo visual, e ali permanece por algum tempo (09h56m11seg). Em seguida, na imagem 5, a vítima é captada pela câmera de segurança andando pela calçada, defronte ao veículo, que segue estacionado (09h56m16s). JÁ às fls. 11 (imagem 6), é possível verificar que, quando a vítima passa por um carro escuro, já estacionado, o veículo do apelado começa a se movimentar, indo ao encontro dela (9h56m27s), sendo que, na imagem 7, o automóvel passa pelo menino, mas, nesse momento, sem abordá-lo, (9h56min34s), e vira a primeira esquina (imagem 8 - 9h56m37s). O ofendido, então, continua caminhando pela calçada da Avenida América (9h57m08s), conforme imagem 9. Dessa forma, com as imagens captadas pela câmera de segurança, foi possível a identificação do veículo, que foi fotografado estacionado na residência localizada na Rua Zita Ferrari, nº 612. Com isso, o apelado foi identificado como sendo o proprietário do bem móvel. No mais, durante as investigações, constatou- se que, dois dias depois da localização do veículo e quatro dias após os fatos, houve a troca da roda dianteira esquerda de cor preta (estepe) por outra igual às demais. Também constou do referido relatório que o apelado se encaixava na descrição física feita pela vítima, de modo que foi realizado reconhecimento fotográfico, com quatro fotos de homens com a mesma descrição do apelado (dentre elas a do próprio réu) e a vítima, imediatamente e sem dúvidas, o reconheceu como o indivíduo que abordou na via pública, mostrou o pênis e lhe pediu para “bater aqui”. Nesse ponto, destaco parte do relatório de investigação, bem como sensata fundamentação do Procurador de Justiça, respectivamente: “Cabe ressaltar que a genitora também não sabia qual foto seria do proprietário do veículo, sendo-lhe entregue somente a página do reconhecimento com as fotos inumeradas de 1 a 4, sendo que a apontada pela criança foi a de número 3, exatamente a do autor Luís Cláudio.” (sic) (fls. 15). “Destaca-se, ainda, o auto de reconhecimento fotográfico fls. 18/19 na qual, conforme já analisado no relatório investigativo, a criança apontou quem seria o autor do crime. Frise-se, novamente, que nem a criança, nem a sua genitora, sabiam qual foto era do acusado, e o reconheceu como autor do crime, sendo que ele era quem aparecia nas filmagens de segurança e tinha o veículo que coincidia com o veículo descrito pela vítima. Ora, não tinha como a vítima e sua genitora saberem que o indivíduo que estava na foto (réu) seria o mesmo que se encaixaria a toda descrição acima narrada, o que afasta qualquer alegação que o reconhecimento foi tendencioso e não fidedigno. Ademais, o reconhecimento foi realizado após todo o trabalho investigativo prévio, que delimitou todos os apontamentos acima tratados que direcionou a autoria delitiva para o apelado. Quanto à aplicação do art. 226 do Código de Processo Penal, pelo que se constata, foi observado a contento no reconhecimento fotográfico realizado. Convém esclarecer que é pacífica a admissão do reconhecimento fotográfico pela Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.” (sic) (fls. 202). Portanto, afasta-se qualquer alegação de que a genitora da vítima a tivesse influenciado durante o reconhecimento. Além disso, no caso em análise, não há motivos para acreditar-se que a vítima tivesse qualquer razão para incriminar falsamente o apelado (pessoa que sequer conhecia) e que, com apenas 10 (dez) anos de idade, à época dos fatos, tivesse capacidade emocional para manter uma versão complexa e pormenorizada de forma mentirosa por tanto tempo. Se isso não bastasse, no estudo social de fls. 45/52, há a informação de que, após os fatos, a vítima passou a apresentar algumas alterações comportamentais, tais como: pesadelos, choro fácil, medo de sair de casa ou ir até o portão e medo de ficar sozinho. JÁ o relatório investigativo de fls. 16/17, consta que o notebook do apelado foi vistoriado (com a devida autorização judicial), sendo constado pelo perito criminal “vídeos contendo sexo explícito com participação de adolescente e talvez crianças” (sic). O apelado, então, confirmou que os vídeos foram por ele baixados, mas não se recordava de tê-los armazenados em seu computador pessoal. Incabível também a desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual, eis que, resguardando-se o princípio da subsidiariedade expressamente disposto no vocábulo “se o ato não constitui crime mais grave”, extraído do aludido dispositivo legal, há a presença de violência, na modalidade presumida, decorrente da idade da vítima, qual seja, uma criança de apenas 10 (dez) anos de idade ao tempo da ocorrência, circunstância que a faz subsumir-se ao artigo 217-A, caput, do Código Penal. Este entendimento é, inclusive, corroborado por decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial julgado sob o rito do recurso repetitivo:

Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).” (STJ - R Esp 1.959.697-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 08/06/2022, D Je 01/07/2022) (Recurso Repetitivo Tema 1121) (Info 740). Acerca do mesmo tema:

(....) 3. Mostra-se incabível a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o de importunação sexual, dado o expresso caráter subsidiário deste.” (STF - AgRg no HC 205615/SP, Relator: Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, DIVULG 15/03/2022; PUBLIC 16/03/2022). “(....) 2. Como é cediço, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a jurisprudência no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, na medida em que o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal, é praticado sem violência ou grave ameaça, ao passo que o delito imputado ao recorrente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de vítima menor de 14 anos de idade, devendo ser observado o princípio da especialidade.” (STJ - AgRg nos E Dcl no AR Esp: 1923215/AM 2021/0204966-1, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, T5 - Quinta Turma, Data de Julgamento: 26/04/2022, Data de Publicação: D Je 29/04/2022). “(....) 4. Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei n. 13.718, de 24/9/2018, porquanto não há como se aplicar a nova lei nas hipóteses em que se trata vítimas menores, notadamente diante da presunção de violência. 5. A Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. Precedentes (AgRg no AR Esp n. 1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, D Je 1º/3/2019). (...)” (STJ - AgRg no R Esp: 1845797 SP 2019/0324128-0, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, DJ: 23/06/2020, T6 - Sexta Turma, D Je 01/07/2020). Com isso, até mesmo em razão do princípio da especialidade, é descabida a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, uma vez que o último é praticado sem violência ou grave ameaça, ao passo que o primeiro traz, de forma inerente ao seu tipo penal, a presunção absoluta de violência. Em relação à vítima não ter notado a tatuagem de escorpião na virilha do apelado, tal fato, por si só, não afasta sua responsabilidade penal, eis que a criança ficou muito assustada ao visualizar o pênis do apelado e saiu correndo. Além disso, vários fatores podem ter contribuído para que a vítima não notasse tal tatuagem como, por exemplo, seu ângulo de visão, a forma como as vestes estavam baixadas, a posição do corpo do apelado, o intenso susto e medo, dentre outros, sendo certo que ela foi categórica ao afirmar ter visto o “pipi” do apelado. Aqui, é mister destacar a excelente observação feita pela Promotoria de Justiça: “Além disso, frise-se que a questão da “tatuagem” foi apresentada pela defesa um dia antes da audiência de instrução e julgamento (fls. 173/176) mesmo sendo o réu representado pelo mesmo patrono desde a fase investigativa e que participou do depoimento especial (fls. 97/98 daqueles autos) sequer foi objeto de questionamento específico para a vítima no depoimento especial. Destaca-se que a única pergunta feita pela Defesa em depoimento especial foi as “características físicas” do autor e deu exemplos: “usava óculos ou não, cor do cabelo, gordo ou magro”. Não perguntando nada a respeito da tatuagem (que naquele momento era de conhecimento apenas do próprio réu). Assim, a não descrição pela vítima acerca da tatuagem não isenta o réu da responsabilização criminal comprovada pelos outros elementos probatórios.” (fls. 207). Da mesma forma, a circunstância de o apelado ter relatado que, à época, enfrentava problemas mecânicos no veículo, é prova frágil e inconsistente, eis que sequer o afasta do local dos fatos, não sendo crível, por sinal, que alguém que estivesse com dificuldades mecânicas ficasse dando voltas em uma avenida, conforme dinâmica capturada pelas câmeras de segurança. Diante do exposto, não há razão alguma para se suspeitar que a vítima e seus genitores viessem a Juízo mentir sobre uma situação tão séria e importante, ainda mais que não foi produzida qualquer prova que comprovasse a existência de qualquer desavença entre as partes. Registre-se que, embora o apelado negue a prática delituosa, confirmou ser o condutor do carro que aparece nas filmagens e admitiu ter visto o ofendido na rua. Ademais, o depoimento da testemunha de defesa não é apto a infirmar a sólida tese acusatória, não tendo ela presenciado os fatos e apenas abonado a conduta social do apelado. Aliás, nesse prisma, oposto ao imaginário popular e como a própria prática forense revela, o abusador não demostra sua tendência socialmente e, em regra, é primário e de bons antecedentes, muito educado, bom cidadão, acima de qualquer suspeita. “O pedófilo compulsivo é, com frequência, aceito por membros da comunidade e é tido em consideração por adultos que não têm nenhum conhecimento de seu comportamento. Se expostos, membros da comunidade muitas vezes ficam chocados e reagem com descrença. A recusa em acreditar na criança reforça o poder do pedófilo como esse exerce na comunidade local, permitindo-lhe evitar que seja descoberto e exposto. Esses pedófilos podem nunca ser pegos e, consequentemente, não contam nos registros oficiais.” (SANDERSON, Cristiane. Abuso em crianças. São Paulo: M. Books, 2008, p. 75). Com efeito, restou seguro nos autos que o apelado exibiu o seu órgão genital para a vítima de 10 (dez) anos de idade e a convidou para masturbá-lo dentro do carro, somente não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. Por fim, evidente que a condenação do apelado não se baseia em prova pontual, mas em todo o conjunto probatório trazido aos autos. Impõe-se, portanto, a condenação do apelado como incurso no artigo 217-A, “caput”, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.".

Como cediço, a condenação do agravante decorre das conclusões alcançadas pelas instâncias antecedentes com base nos elementos de informação colhidos no inquérito policial e do conjunto fático-probatório construído ao longo da instrução criminal, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Por conseguinte, para infirmar tais conclusões seria necessário revolver prova, o que não se admite nesta via.

Ademais, a palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova, foi considerada suficiente para a manutenção da condenação, conforme precedentes do STJ que atribuem especial relevância à palavra da vítima em crimes de natureza sexual.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS. PLEITOS ABSOLUTÓRIO E DE DESCLASSIFICAÇÃO CRIMINAL. TESE DE INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 1.121. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 217-A, caput, c/c o art. 226, II, do Código Penal decorre das conclusões alcançadas pelas instâncias antecedentes com base nos elementos de informação colhidos no inquérito policial e do conjunto fático-probatório construído ao longo da instrução criminal, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

2. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (AgRg no HC n. 885.771/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024). Precedentes.

3. A pretensão absolutória e de desclassificação criminal não encontra espaço para acolhimento na presente demanda, haja vista a inviabilidade de amplo revolvimento probatório na estreita via processual do habeas corpus. Precedentes.

4. Destaca-se, pela sua pertinência, a tese fixada no julgamento do Tema repetitivo n. 1.121 (DJe de 1º/7/2022), segundo a qual, "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 911.049/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.);

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM NA APELAÇÃO. COGNIÇÃO PRÓPRIA DO JUÍZO. PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA RATIFICADA EM JUÍZO. SÚMULA N. 7, STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I-A defesa alega omissão no julgamento dos embargos de declaração e da apelação, insuficiência de provas para condenação e fundamentação baseada em elementos da fase inquisitorial.

II- A questão em discussão consiste em saber se houve omissão na prestação jurisdicional e se a condenação foi baseada exclusivamente em provas da fase inquisitorial.

III- Os embargos de declaração não demonstraram a presença de vícios previstos no art. 1.022 do CPC, sendo utilizados para rediscutir matéria já decidida.

IV- A fundamentação per relationem é válida e foi utilizada adequadamente pelo Tribunal de origem, que apresentou elementos próprios de convicção.

V- A condenação não se baseou exclusivamente em provas da fase policial, mas também em depoimentos e provas colhidas sob contraditório.

VI- A palavra da vítima, corroborada por outras provas, tem especial relevância em crimes sexuais, conforme jurisprudência consolidada.

VII.- Neste agravo regimental, não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.706.789/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.)

No tocante ao regime prisional, o Tribunal de origem considerou que, "apesar do quantum da pena atribuída ao apelado, estabeleço o regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda, haja vista a valoração negativa das consequências do delito, o que justifica a imposição de regime prisional mais rigoroso, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal."

Com efeito, em pese tenha sido imposta reprimenda menor de 4 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, não há se falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33 do Código Penal.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1. As teses não formuladas no habeas corpus e, portanto, não apreciadas na decisão que o julgou não são passíveis de conhecimento em agravo regimental, haja vista a indevida inovação recursal.

2. No presente caso, não obstante a formulação da nova dosimetria do crime de tráfico de drogas tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, a justificar o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomendar a substituição por restritivas de direitos.

3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido."

(AgRg no HC n. 938.642/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inaplicável ao caso em apreço, diante da vedação legal contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal, porquanto o crime foi cometido com violência contra a pessoa.

Tratando-se de crime doloso, "a substituição da sanção reclusiva por penas restritivas de direito não é cabível quando há violência ou grave ameaça na conduta do agente (art. 44, inciso I, do Código Penal)" (AgRg no REsp n. 1.472.138/GO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 29/2/2016).

Ante o exposto, não conheço da impetração.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), ANTONIO MIRANDA NETO (IMPETRANTE)

Advogado

ANTÔNIO MIRANDA NETO (OAB 151532/SP)