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Dessa forma, requer, liminarmente, o recolhimento do mandado de prisão, de forma a garantir a liberdade do paciente até o julgamento final do presente e, no mérito, pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus a fim de aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) de redução da pena pela tentativa “branca”, além da respectiva adequação do regime inicial de cumprimento (e-STJ fl. 13).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, no caso, a aplicação da fração máxima redutora de 2/3 pela tentativa e a fixação de regime prisional inicialmente mais brando.

Quanto ao primeiro tema, como é cediço, a modulação da fração aplicada para a redução da pena, em razão do delito tentado, é inversamente proporcional ao iter criminis percorrido. É dizer: quanto maior o caminho percorrido pela conduta do agente, antes de efetivamente violar o bem juridicamente tutelado pela norma, maior o perigo ao qual o bem jurídico resultou exposto e maior será o desvalor da conduta, a ensejar uma menor redução da pena.

Para ilustrar o referido entendimento, confira-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ITER CRIMINIS. TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO. VARIAÇÃO QUE DEPENDE DE MAIOR OU MENOR PROXIMIDADE DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não há como dissociar do crime tentado a ideia de exposição a perigo do bem juridicamente tutelado. Logo, o iter criminis representa, nessa perspectiva, o caminho para a consumação do delito e, portanto, o caminho para violação do bem tutelado pela norma penal. Significa que quanto maior a exposição do bem jurídico menor será a redução. Por isso, a variação do quantum de diminuição, previsto no art. 14, parágrafo único, do CP, conforme a jurisprudência desta Corte, ocorre de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente menor será a fração da causa de diminuição. Precedentes de ambas as Turmas.

2. A ausência de similitude fática entre os arestos paradigmas e o acórdão objeto de embargos de divergência impede o seu processamento, nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ.

3. Agravo regimental não provido (AgRg nos EAREsp 754.907/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, julgado em 24/05/2017, DJe 30/05/2017).

As instâncias de origem reduziram a pena na fração de 1/3, pelo reconhecimento do delito tentado, aos seguintes fundamentos:

Por fim, incidiu a causa de diminuição da tentativa, pois como “acusado chegou muito próximo de atentar sexualmente contra a vítima”, assim, a MM. Juíza reduziu a pena em 1/3, ficando a pena definitiva em 8 anos de reclusão.

Com efeito, para definir o patamar de diminuição a ser aplicado, deve ser considerado como critério a extensão do iter criminis percorrida pelo agente, de modo que a fração guarde proporção inversa ao grau de proximidade do alcance da consumação do delito.

Do exame dos autos, observa-se que o réu ingressou na casa da ofendida, a jogou na cama, retirou seu shorts e abaixou o zíper da sua calça, forçando ao ato sexual, sendo impedido apenas em razão da resistência da menina.

Nesse contexto, tendo sido percorrido o iter criminis quase em sua totalidade, é justa a redução da pena no mínimo de 1/3 (e-STJ fl. 47).

Verifica-se, portanto, que a modificação do entendimento sobre a maior ou menor proximidade da consumação do delito, adotado pelas instâncias ordinárias, demandaria o reexame minucioso da matéria fática, tarefa vedada na via estreita do habeas corpus.

Nessa esteira:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÃO. ART. 18 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. MOMENTO CONSUMATIVO. FISCALIZAÇÃO PELA ZONA ALFANDEGÁRIA. CARACTERIZAÇÃO DO CONATUS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. SUM 7/STJ.

I - O crime de tráfico internacional de munição, tipificado no art. 18 da Lei n. 10.826/03, é de perigo abstrato ou de mera conduta e visa proteger a segurança pública e paz social. Sendo assim, é irrelevante o fato de a munição apreendida estar desacompanhada da respectiva arma de fogo (precedentes).

II - Preleciona a doutrina majoritária, no que tange ao delito inserto no art. 18 da Lei 10.826/03, que a consumação do crime, em locais sujeitos à fiscalização da zona alfandegária, somente se dará após a liberação da mercadoria pelas autoridades competentes ou a transposição da aludida zona fiscal (precedente).

III - A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. Para infirmar a conclusão a que chegou o eg. Tribunal de origem seria necessária nova incursão na seara probatória - notadamente no que diz respeito às etapas de execução do delito -, procedimento defeso em sede de apelo extremo.

Recursos especiais desprovidos (REsp 1392567/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 28/04/2017).

HABEAS CORPUS. ART. 155, CAPUT, POR TRÊS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. VALOR DA RES FURTIVA (1 PERFUME DE R$ 49,90, 1 PAR DE TÊNIS DE R$ 188,00 E 1 DESODORANTE DE R$ 9,99. CONTINUIDADE DELITIVA. ESPECIAL REPROVABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ÓBICE PARA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA ISOLADAMENTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO. REDUÇÃO PARA FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO). REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.

[...]

6. A instância de origem utilizou, no tocante ao quantum de redução pela tentativa, o critério do iter criminis percorrido, em perfeita consonância com a jurisprudência deste Sodalício. Inviável, pois, nesta sede, a inversão do decidido, haja vista que vedado o exame aprofundado das provas.

7. Ordem concedida, em parte, a fim de reduzir a pena do paciente para 6 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais 6 (seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (HC 389.908/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o presente writ, uma vez que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, a Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, não se cogitando desproporcionalidade a ser sanada (HC n. 502.584/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 11/6/2019).

2. Chegar a uma conclusão diversa das instâncias ordinárias, quanto à fração adequada pela incidência da causa de diminuição de pena da tentativa, necessitaria do reexame fático-probatório, vedado na via eleita. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 472.687/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 13/08/2019, DJe 29/08/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. REEXAME DOS FATOS. IMPOSSIBLIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo entendimento deste Superior Tribunal, "o quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito" (HC n. 223.070/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T, DJe 19/3/2013).

2. No caso, o Tribunal local fundamentou, com base nas circunstâncias do caso concreto, a redução de pena no patamar de 1/2, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente.

3. Para concluir de forma diversa, seria necessário o minucioso exame dos autos no que diz respeito ao fato criminoso e às suas circunstâncias, providência que é vedada na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.

4. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 511.235/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 18/06/2019, DJe 27/06/2019).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA FRAÇÃO PELA TENTATIVA. MATÉRIAS QUE DEMANDAM O REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO (ART. 33, § 2º, "B", CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

III - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso especial, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

IV - O Tribunal a quo entendeu estar presente prova suficiente de materialidade e da autoria delitiva do crime, previsto no art. 157, § 2º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

V - Afastar a condenação demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

VI - O Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. No caso em apreço, a Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, não se cogitando desproporcionalidade a ser sanada. De mais a mais, a modificação desse patamar demandaria incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a via estreita do writ.

VII - Quanto ao regime prisional, mantida a pena no patamar estabelecido pelas instâncias ordinárias, ou seja, em 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão, conquanto se trate de réu primário e com circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal.

VIII - mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, afasta-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido (HC 502.584/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019).

Quanto ao regime prisional, sabe-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

Diante disso, afastada a possibilidade de aplicação de regime inicial pela hediondez do delito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação idônea, baseada na gravidade concreta da conduta. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

No caso, constata-se que o regime prisional inicial fechado foi estabelecido pela sentença condenatória aos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 32):

O regime inicial de cumprimento da pena de reclusão é o fechado, nos termos do art. 33, §2º, 'a' e §3º do Código Penal e do que dispõe o art. 2º, §1º da Lei 8072/90, haja vista que o delito é classificado como hediondo. A hediondez ficou demonstrada pelo comportamento do acusado que, valendo-se de sua superioridade física e na estrutura familiar, tentou explorar sexualmente a vítima.

Ao manter o regime prisional inicialmente fechado, o Tribunal a quo apresentou a seguinte fundamentação:

De outro norte, o regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, tendo em vista a quantidade da pena, a hediondez do crime e a gravidade concreta da conduta do acusado (acórdão - e-STJ, fl. 39).

Diante disso, o regime prisional inicialmente fechado foi fixado com base na hediondez do delito e na apontada gravidade da conduta. Assim, uma vez que o paciente é primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, condenado a uma pena privativa de liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos, além do fato de que não foi demonstrado de que forma a conduta do paciente desbordou daquela já descrita no tipo penal, não se verifica justificativa para a fixação de regime prisional mais gravoso. Assim, resulta cabível o regime semiaberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.

Intimem-se.