0470041-30.2024.3.00.0000

HC 967447/SP (2024/0470041-4)RELATORA:MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTIIMPETRANTE:WELLINGTON DE FREITAS BOEMERADVOGADO:WELLINGTON DE FREITAS BOEMER - SP329416IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J K SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de J. K. S., contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deixou de conhecer o agravo de instrumento interposto contra sentença que, no curso de ação de guarda de menor, determinou a inversão da guarda da criança, de 1 ano e 3 meses, em favor do genitor, com ordem de busca e apreensão a ser cumprida em três dias.

Referido ato coator conta com a seguinte ementa (fl. 11):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Insurgência contra sentença. Não conhecimento. Decisão recorrível mediante apelação. Inadequação da via eleita. Inteligência dos artigos 203, §§ 1º e 2º, 1.009 e 1.015 do CPC. Erro grosseiro. Fungibilidade recursal. Ausência de dúvida objetiva. Inaplicabilidade. RECURSO NÃO CONHECIDO.

O impetrante sustenta a existência de flagrante ilegalidade na decisão, argumentando que a juíza de primeiro grau não observou o art. 1.008 do Código de Processo Civil. Segundo ele, a guarda do menor havia sido previamente atribuída à genitora por decisão que conferiu efeito suspensivo a agravo de instrumento anterior, circunstância que não poderia ser alterada pela sentença subsequente.

Alega, ainda, que a medida desconsiderou a existência de medidas protetivas contra o genitor, envolvendo denúncias de ameaças e histórico de violência doméstica.

Além disso, o impetrante afirma que a sentença aumentou o risco à integridade física e psicológica da criança, requerendo a suspensão da ordem até o julgamento da apelação interposta no tribunal de origem.

Com a questão assim delimitada, constato, de início, que o habeas corpus não é o meio processual adequado para dirimir questões relacionadas ao direito de família, especialmente no tocante à guarda e adoção de menores. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. GUARDA DA MENOR. DECISÃO MONOCRÁTICA DO DESEMBARGADOR RELATOR. INDEFERIMENTO IN LIMINE DO WRIT ORIGINÁRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADADE. ENUNCIADO N. 691/STF. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em se tratando de questão atinente à guarda e à adoção de menor, cuja solução perpassa, necessariamente, pela observância do melhor interesse da criança, a exigir, de costume, ampla dilação probatória, o habeas corpus, por tal razão, não se afigura a via processual adequada para a defesa dos interesses do infante, salvo quando o decisum impugnado guardar, em si, manifesta ilicitude, com potencial de gerar evidente risco à integridade física ou psíquica da criança, o que não é o caso dos autos.

2. Em regra, não é cabível habeas corpus contra decisão monocrática de relator que indefere liminarmente o writ impetrado na origem, sob o fundamento de estar ausente o interesse de agir. Aplicação analógica da Súmula 691/STF.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no HC 521.511/CE, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJ 30.3.2020)

Ainda que esse óbice pudesse ser superado, não vislumbro manifesta ilegalidade ou teratologia no ato coator, o qual não conheceu do agravo de instrumento interposto em face de sentença.

De fato, o recurso do qual se valeu o ora impetrante era manifestamente incabível, uma vez que a sentença deve se recorrida por apelação, nos termos do art. 1.009 do Código de Processo Civil. Aliás, o impetrante informa que interpôs apelação, a qual aguarda julgamento.

É argumentado nas razões do habeas corpus que o ato coator seria ilegal por dois fundamentos, quais sejam: (i) desrespeitaria decisão anterior que concedia a guarda do paciente à genitora, e (ii) ignoraria o comportamento violento do genitor, o que coloca o paciente em risco.

Quanto ao primeiro ponto, não há se falar em ilegalidade. A decisão proferida no âmbito do agravo de instrumento concedia tutela provisória, que tem caráter precário e pode ser revista ou revogada. Por outro lado, a sentença encerra a fase de cognição do processo em primeira instância, analisando de forma definitiva as questões discutidas.

Quando ao segundo ponto, verifica-se que os autos não estão instruídos com prova pré-constituída das alegações do impetrante, isto é, que o exercício da guarda pelo genitor representaria ameaça à integridade do paciente.

Em verdade, da leitura da sentença, verifica-se que a situação de extrema beligerância entre ambos os genitores foi devidamente considerada pelo Juízo de primeira instância, o qual, ainda assim, entendeu que seria mais aliado ao melhor interesse do menor ter sua guarda unilateralmente exercida pelo genitor. Confira-se:

[A] guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos afeto, saúde, educação, segurança e educação.

No caso em exame, à luz de tais diretrizes e tendo em vista os elementos de prova juntados aos autos, verifica-se que o requerido L.L.S. detém melhores condições de exercer a guarda do menor.

Ademais, dado o alto grau de beligerância entre as partes, o que é evidenciado pelo processo, sem que em tempo próximo se harmonizarão com o propósito de estabelecer uma relação sadia em benefício do filho menor, de todo essencial para a tomada de decisões compartilhadas, de rigor a fixação da guarda unilateral.

Com efeito, as partes, de forma lamentável, agridem-se verbalmente e fisicamente, chegando às vias de fato em via pública, por diversas vezes. Não obstante isso, a autora J.K.S. esquiva-se de cumprir as determinações judiciais, seja quando determinada a inversão da guarda, seja quando determinada a entrega do menor para visitas do requerido no saguão deste fórum, sendo necessário arbitramento de multa para que a mesma cumpra a ordem judicial.

Ainda, o estudo social foi enfático em sua conclusão, no sentido de que: [...]

“[...] J.K.S. não negou que bateu no filho como forma de correção, prática que nos pareceu corriqueira em seu núcleo familiar. Conforme relatado pela mãe dela, Sra. R.S., há pouco tempo, por duas vezes, ela bateu em J.K.S.”.

Concluiu ainda que:

“Nos relatos da avó materna, ficou nítido que ela busca o conflito, não aceita a paternidade de L.L.S. em relação a D.S., justifica suas ações no fato dela e da filha já terem sido agredidas, nos parecendo que não a incomoda os impactos que tais condutas possam causar na vida da filha e principalmente do neto”.

Ademais, também no estudo social, restou claro que:

“Conforme relatos da avó materna, nenhum familiar exerce atividade laboral, o ex-companheiro que reside junto a eles é etilista, o filho é usuário de drogas, e ela e J.K.S. fazem uso de bebida etílica, segundo ela, de forma recreativa, aos finais de semana”, ao passo que: “Em relação ao núcleo familiar paterno, os avós não possuem nenhum tipo de vício, declaram ter estabilidade financeira, nos parecendo que a convivência é mais harmoniosa, pautada no afeto e no respeito. L.L.S. assentou que cessou o uso de tabaco e de bebida etílica, demonstrou preocupação genuína com o filho, e tanto ele como a avó paterna entendem a importância da convivência materno-filial.”

Importante consignar que o parecer social também concluiu que os comportamentos da família materna violam o direito de D.S. de poder conviver com a família paterna.

Assim, diante de tudo quanto foi exposto, resta fixada a guarda unilateral do menor em favor do genitor L.L.S..

Embora o impetrante tenha anexado aos autos dois boletins de ocorrência que descrevem atos de ameaça contra a genitora (fls. 14-15) e de agressão contra seus familiares (fls. 37-38), constata-se que a sentença registra que o genitor também apresentou boletins de ocorrência contra a genitora, relatando supostos atos de violência contra si e contra o infante. Confira-se (fls. 24-25):

O réu habilitou-se nos autos e apresentou contestação com reconvenção [...] No mérito, afirmou que a autora induziu o Juízo em erro, sendo que o menor foi vítima de agressões físicas praticadas por sua própria genitora e sob seus cuidados. Acrescentou que, a autora confessou os fatos, conforme se observa do Boletim de Ocorrência que junta. Também confessou agressão física à genitora do requerido, bem como a ele próprio, conforme fotografias que também junta. Ainda, o laudo pericial apontou a existência de lesões corporais nas vítimas, inclusive no menor.

[...] Não obstante isso, dias após os fatos, ele, requerido, recebeu ligação coletiva através do WhatsApp, estando presente no grupo a autora, sua genitora e outros dois homens que se apresentaram como integrantes do PCC e DENARC, alegando que a ligação era para resolver a questão do menor, sendo tal postura incompatível com a guarda unilateral deferida. Ainda, a genitora da autora promove perseguição difamatória contra ele e também contra a própria filha nas redes sociais. Além disso, já o agrediu fisicamente, agredindo também a autora

Como é sabido, o conhecimento do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito pleiteado, sendo de rigor sua inadmissão ante a instrução deficiente. A propósito: AgInt no HC n. 783.690/SC, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023 e HC n. 567.574/MA, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020.

Assim, compete às instâncias de origem a análise sobre o melhor interesse do menor, especialmente em situações nas quais ambos os genitores se acusam mutuamente de agressões. Não é possível conceder a ordem de habeas corpus diante da ausência de prova definitiva de risco ao menor ou de ilegalidade manifesta.

Em face do exposto, com fundamento nos arts. 34, XVIII, e 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao presente habeas corpus.

Intimem-se.