0470067-91.2025.3.00.0000

HC 1056017/RJ (2025/0470067-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:THOMAS PACHECO DOS REIS DA SILVA CARVALHOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de T P DOS R DA S C, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0801256-15.2023.8.19.0072.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 24 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados no art. 121, § 2º, III, IV e IX, e no art. 217-A, todos do Código Penal – CP.

O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fl. 6):

“Direito Penal. Apelação Criminal. Homicídio triplamente qualificado. Estupro de vulnerável. Reprimendas adequadas. Ausência de violação ao non bis in idem. Desprovimento do apelo.

I. Caso em Exame

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes de homicídio triplamente qualificado (asfixia, recurso que tornou impossível a defesa e contra menor de 14 anos) e estupro de vulnerável (artigos 121, §2º, III, IV e IX e art. 217-A, ambos do Código Penal), em concurso material.

II. Questões em Discussão

2. Saber se o raciocínio esposado durante a dosimetria penal importou em violação ao non bis in idem.

III. Razões de Decidir

3. Os crimes são autônomos e possuem objetivos jurídicos distintos (liberdade sexual e vida), pelo que a valoração da idade da vítima em ambos não viola o non bis in idem.

4. No crime de estupro a condição de vulnerabilidade é a elementar do tipo, mas a tenra idade da vítima, 02 anos, vai além da vulnerabilidade típica e justifica o incremento da pena base, raciocínio que pode ser transmutado em reconhecimento da agravante genérica insculpida no artigo 61, II, “h”, do Código Penal.

5. As três qualificadoras do homicídio foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença, soberano em seu decidir, e devem ser observadas quando da dosimetria.”

No presente writ, a defesa sustenta bis in idem decorrente da utilização da idade da vítima para qualificar o homicídio mediante aplicação da causa de aumento do art. 121, § 4º, do CP, quando a menoridade já constitui elementar do art. 217-A do CP.

Sustenta a indevida aplicação da agravante do art. 61, II, h, do CP ao crime de estupro de vulnerável, por configurar dupla valoração da mesma circunstância etária que já integra o tipo penal.

Assevera que a realização de única dosimetria para ambos os crimes, sob justificativa de celeridade e economicidade, não pode conduzir à violação ao princípio do ne bis in idem.

Argui excesso da reprimenda total de 24 anos de reclusão, em razão do recrudescimento indevido gerado pela dupla utilização da idade da vítima em diferentes fases da dosimetria e em crimes distintos.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para determinar a imediata soltura do paciente e o redimensionamento da pena, com a exclusão do aumento do art. 121, § 4º, do CP aplicado ao homicídio e da agravante do art. 61, II, h, do CP no estupro de vulnerável, procedendo-se à nova dosimetria, com a consequente redução da reprimenda.

Liminar indeferida (fls. 87/89).

Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ (fls. 97/107).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Para contexto, o acusado foi condenado por ter estuprado e matado por afogamento o enteado de dois anos de idade. Quanto ao homicídio, os jurados reconheceram as qualificadoras (homicídio) de meio cruel, recurso que impossibilitou a defesa da vítima e vítima menor de 14 anos (art. 121, §2º, III, IV e IX do CP). Quanto ao estupro de vulnerável, a condenação foi pela modalidade simples (art. 217-A, caput, do CP) (fl. 20).

A dosimetria das penas foi assim desenvolvida na sentença (fls. 21/24; g.n.):

"[...]

Destaco que realizarei uma única dosimetria para ambos os crimes praticados, tendo em vista que assim reconhece a jurisprudência pela aplicação dos princípios da duração razoável do processo e economicidade, já que os crimes se deram na mesma situação, evitando-se repetições desnecessárias.

Ressalto que, em relação ao crime de homicídio, tendo em vista o reconhecimento de 3 qualificadoras, utilizarei a qualificadora do art. 121, §2º, III, do CP para qualificar propriamente o crime e as demais serão utilizadas nas fases da dosimetria. A qualificadora do art. 121, §2º, IX, do CP será utilizada na 3ª Fase da dosimetria como a causa de aumento do art. 121, §4º, do CP (aumento de 1/3). A qualificadora do art. 121, §2º, IV, do CP será utilizado na 2ª Fase da dosimetria como agravante do art. 61, II, c, do CP.

Na primeira fase, analiso as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

A Culpabilidade [...] inerente ao próprio crime.

Os Maus antecedentes [...] FAC2 do réu, o réu é primário e de bons antecedentes.

A Personalidade [...] Não há elementos de prova nos autos que possibilitam a sua análise, ainda que dispensável a prova pericial.

A Conduta social [...] Não há elementos de prova nos autos que possibilitam a sua análise.

Os Motivos do crime [...] dentro do âmbito esperado pelo legislador ao estabelecer a figura típica.

As Circunstâncias do crime [...] Não houve qualquer particularidade no caso apta a aumentar a reprimenda.

As Consequências do crime [...] normais do crime tal qual esperada pela lei.

O Comportamento da vítima é circunstância neutra que não representa maior ou menor reprovação da conduta do agente.

Assim, fixo a pena-base em:

(a) em 12 anos de RECLUSÃO para o crime do art. 121, §2º, III, do CP;

(b) em 8 anos de RECLUSÃO para o crime do art. 217-A do CP.

Na segunda fase, analiso as circunstâncias atenuantes e agravantes.

HÁ atenuantes para ambos os crimes.

O réu confessou em audiência a prática delitiva3, fazendo jus à circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CP).

O réu possuía menos de 21 anos na data do fato (DN 01/09/2003 – 19 anos), fazendo jus a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

HÁ agravante do art. 61, II, c, do CP para o crime de homicídio.

HÁ agravante do art. 61, II, h, do CP para o crime de estupro de vulnerável. A agravante do art. 61, II, “h”, do CP indica que a vítima (DN: 09/02/2021) tinha na data dos fatos (26/08/2023) a idade de 2 anos, configurando-se como criança nos termos do art. 2º, caput, da Lei 8.069/1990. Dessa forma, a idade da vítima como criança traz a necessidade de aumento da pena do réu. Não se fala em vedação ao bis in idem, já que o tipo penal estabelece como elemento típico a idade da vítima ser menor de 14 anos, revelando-se mais grave conforme a idade da vítima é menor (os primeiros 6 anos completos como primeira infância – art. 2º da Lei 13.257/2016 – criança até os 12 anos incompletos e adolescente dos 12 anos até os 18 anos incompletos – art. 2º da Lei 8.069/1990), já que menores suas defesas e maior a proteção do ordenamento à vítima.

Procedo à compensação entre as agravantes e as atenuantes.

De qualquer maneira, deixo de realizar a diminuição, já que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal e não é possível ao juiz na 1ª fase ou na 2ª fase da dosimetria diminuir a quem do mínimo ou aumentar além do máximo cominado em lei para o delito, na forma do art. 59, I e II, do CP.

Assim, fixo a pena intermediária no mesmo patamar da pena-base.

Na terceira fase, analiso as causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes) de pena.

Não há quaisquer causas de aumento ou de diminuição de pena para o crime do art. 217- A do CP.

Não há causa de diminuição da pena para o crime do homicídio, mas incide a causa de aumento do art. 121, §4º, do CP na fração de 1/3.

Assim, fixo a pena final em:

(a) em 16 anos de RECLUSÃO para o crime do art. 121, §2º, III, do CP;

(b) em 8 anos de RECLUSÃO para o crime do art. 217-A do CP.

Em relação ao concurso de crimes, verifico a existência de concurso MATERIAL entre os delitos.

Dessa maneira, aplicam-se as penas em cúmulo material. Assim, fica o réu definitivamente condenado em 24 anos de RECLUSÃO (art. 72 do CP)."

O Tribunal de origem assim se manifestou quanto à pretensão de alteração da pena, ora apresentada:

"De pronto registro ser óbvio na hipótese que a idade da vítima é a elementar do crime de estupro de vulnerável e que essa mesma condição, reconhecida pelo Corpo de Jurados, qualificou o homicídio, mas estamos falando de crimes autônomos e objetivos jurídicos diferentes (liberdade sexual e vida), não havendo qualquer violação ao non bis in idem.

Quanto ao crime de estupro de vulnerável.

Como dito, no crime em questão a condição de vulnerabilidade é a elementar do tipo (idade inferior a 14 anos), mas nossa melhor Jurisprudência entende que a tenra idade da vítima - na hipótese 02 anos - vai além da vulnerabilidade típica e justifica o incremento da pena base, pois demonstra maior reprovabilidade da conduta e maior potencial lesividade ao seu desenvolvimento físico e psicológico, extrapolando o tipo penal (STJ, AgRg no HC 730.243/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/02/2023), raciocínio que, ao meu sentir, apesar de não muito técnico, pode ser transmutado em reconhecimento da agravante genérica insculpida no artigo 61, II, “h”, do Código Penal.

Registro, no entanto, que tal discussão se torna inócua se levarmos em conta que a pena base foi imposta no mínimo legal e assim repousou, pelo que mesmo se afastássemos a discutida agravante e mantivéssemos apenas as atenuantes da menoridade penal e confissão a pena assim seria mantida em respeito ao teor da Súmula 231 do STJ, cuja validade foi reconhecida pela 1ª Seção do STJ no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.869.764/MS, nº 2.052.085/TO e nº 2.057.181/SE em 17.05.2023 e em 14.08.2024 pela 3ª Seção.

No tocante ao crime de homicídio o que se deve observar é que as três qualificadoras – meio cruel, recurso que impossibilitou a defesa da vítima e contra menor de 14 anos - foram reconhecidas durante o julgamento em Plenário.

A primeira delas, meio cruel, foi utilizada para fixar a pena do crime qualificado, e as demais respectivamente como agravante genérica e causa especial de aumento de pena, raciocínio que encontra total respaldo nas Jurisprudências dos Tribunais Superiores, sem descurarmos que tendo todas sido acolhidas pelo Conselho de Sentença e sendo este soberano em seu decidir, o que fazem a partir de sua íntima convicção, tanto que desconsideraram totalmente o fato mais do que comprovado de que o ora Apelante era sim padrasto da vítima e que sobre ela tinha total autoridade, devem ser sim aplicadas na dosimetria penal:

[...]

Diante dessa soberania entendo que a única intervenção que poderia ser feita nesta Instância seria em relação aos patamares de aumento/redução aplicados. De toda monta aqui replico o raciocínio esposado quando da análise do crime de estupro de vulnerável, qual seja, de que não estamos simplesmente diante de uma vítima menor de quatorze anos, mas sim de um infante que tinha dois anos e 05 meses de idade, também merecendo resposta penal mais severa."

Tal como enunciado pelo magistrado, no homicídio, a qualificadora da idade da vítima (art. 121, 2º, IX) foi deslocada para a terceira fase da dosimetria, pois "A jurisprudência do STJ admite a utilização de qualificadoras residuais como circunstâncias judiciais ou agravantes, desde que fundamentadas em elementos concretos extraídos do caso, sem violação ao princípio do non bis in idem. [...]" (HC n. 944.056/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.)

A defesa se insurge quanto ao fato da idade da vítima ter sido desvalorada no crime de homicídio, ao argumento de que a idade da vítima já serviu para definição do tipo especial de estupro (estupro de vulnerável, art. 217-A do CP).

Ocorre que eventual reconhecimento de bis in idem pressupõe que uma mesma circunstância desfavorável seja considerada em mais de uma fase da dosimetria de um mesmo crime; mas esse vício não se "extravasa" para situações em que há prática de dois crimes em concurso material.

Por exemplo, "Tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena."

Ainda: "Destaca-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, deve prevalecer a orientação da Quinta Turma, no sentido da idoneidade da fundamentação, pois a tenra idade da vítima (menor de 18 anos) é elemento concreto e transborda aqueles ínsitos ao crime de homicídio, sendo apto, pois, a justificar o agravamento da pena-base, mediante valoração negativa das consequências do crime, ressalvada, para evitar bis in idem, a hipótese em que aplicada a majorante prevista no art. 121, § 4º (parte final), do Código Penal" (AgRg no REsp n. 1.851.435/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/8/2020, DJe 21/9/2020 ) – (AgRg no REsp n. 1.904.091/PR, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, DJe 7/6/2021 – grifo nosso).

Na mesma linha:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2°, INCISOS II, V E VII, ART. 158, CAPUT, E, § 1°, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGO 244-'B', § 1°, DA LEI N. 8.069/1990. PRELIMINAR DE NULIDADE. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. DECISÃO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. NARRATIVA ACUSATÓRIA QUE CONTÉM A HIPÓTESE FÁTICA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 244-B, § 2.º, DA LEI N. 8.069/1990. DOSIMETRIA. PENAS-BASES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL DE INCREMENTO PUNITIVO. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELA PRÁTICA DO ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA E PELA EXTORSÃO COM A MESMA CAUSA DE AUMENTO. BIS IN IDEM. NÃO CARACTERIZADO. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DAS PENAS NA TERCEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA. CRITÉRIO QUALITATIVO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

- Não ocorre bis in idem em razão da condenação dos agravantes, simultaneamente, pelo roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes e pela extorsão com a mesma causa de aumento do emprego de arma e do concurso de agentes, pois, no caso, está configurado o concurso material de delitos.

[...]

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 827.684/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

É inócua a discussão quanto à incidência de agravante (art. 31, II, h; crime cometido contra criança) na pena do estupro de vulnerável.

Esta agravante foi compensada pelas atenuantes da confissão e/ou da menoridade, de modo que não houve alteração da pena-base (mínimo legal) na segunda fase da dosimetria. Caso não incidisse esta agravante, as atenuantes não teriam sua(s) incidência(s) compensada(s). Contudo, de toda sorte, a pena intermediária não poderia ser reduzida aquém do mínimo legal, conforme enunciado da Súmula n. 231 do STJ " A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.".

Isso posto, na forma do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK