0471617-58.2024.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
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RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fls. 10-18).

Neste writ, a defesa alega, em síntese, que deve ser afastado o aumento da pena-base em razão da valoração negativa das circunstâncias do delito, pois o aumento carece de fundamentação idônea, considerando que os elementos indicados são inerentes ao tipo.

Requer a concessão da ordem para que seja reduzida a pena.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem assim considerou:

"Passo à análise da insurgência acerca da dosimetria.

Da análise da aplicação da pena pelo juízo singular, ao contrário do que aduz a defesa, infere-se que as circunstâncias que incidiram na exasperação da reprimenda encontram-se devidamente fundamentadas e não comportam qualquer reparo.

De mais a mais, sabe-se que a aplicação da pena trata-se de processo discricionário do juiz, de modo que, com escopo nas funções retributiva e preventiva, bem como na individualização da pena, deve reprimir de forma mais severa aquelas condutas que ultrapassam a normalidade inerente ao tipo penal, de modo que a reprimenda seja aplicada em equivalência à conduta e ao grau de reprovabilidade, inexistindo critério aritmético para a escolha da fração a ser modulada, desde que devidamente fundamentada.

[...]

Colhe-se da sentença objetada, acerca da valoração negativa das circunstâncias do crime, na primeira fase da aplicação a pena:

'As circunstâncias são negativas, tendo em vista não só a submissão da vítima a três modalidades diversas de atos libidinosos (i. e., conjunção carnal, introdução de dedos e coito anal). Outrossim, a prova oral, notadamente o depoimento da ofendida, dá conta de que a prática sexual lhe impôs ferimentos na região genital, a demandar, inclusive, atendimento médico. Trata-se de contexto que autoriza o recrudescimento da pena basilar.'

No caso em apreço, a submissão da vítima a diferentes modalidades de atos libidinosos e a extrema violência revelada pelo modus operandi empregado pelo acusado, inclusive causando ferimentos à ofendida, constituem motivação idônea para exasperar a pena-base, uma vez que extrapolam as elementares típicas.

A propósito, a consumação do crime de estupro, tipificado no art. 213, do Código Penal, não exige para sua consumação a ocorrência e ferimentos físicos ou a submissão a múltiplos atos libidinosos.

Destarte, não há razão para acolher a tese defensiva, permanecendo hígida a valoração negativa das circunstâncias na primeira fase da dosimetria da pena, tal como procedido pelo juízo de origem.

Entretanto, no tocante à fração de exasperação da pena-base, merece acolhimento o pleito defensivo.

Embora a eleição do quantum de aumento não se submeta a critérios matemáticos rígidos, é imperativo que a decisão esteja ancorada em fundamentação específica e minuciosa, de modo a viabilizar o controle de legalidade e assegurar a proporcionalidade da majoração.

No caso em exame, conquanto a sentença tenha apontado circunstâncias concretas para valorar negativamente os vetores do art. 59 do Código Penal, não logrou apresentar motivação particularizada que justificasse a escolha de uma fração mais severa.

Em razão disso, reputa-se adequado reduzir a fração de incremento na pena-base para 1/6 (um sexto), diante da ausência de justificação que legitime acréscimo superior. Assim, a pena-base deve ser recalculada, fixando-se, na primeira fase da dosimetria, em 7 (sete) anos de reclusão." (e-STJ, fls. 14-15)

Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

In casu, o prejuízo suportado pela vítima do crime de estupro deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos dessa natureza, considerando que os ferimentos causados na região genital pela extrema violência decorrente do modus operandi aplicado pelo paciente necessitam de acompanhamento médico.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL, PRATICADO CONTRA AS ENTEADAS MENORES DE IDADE. TESE DE AUSÊNCIA DE CONTEPORANEIDADE DO FATOS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INSURGÊNCIA CONTRA A PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INSUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES, NO CASO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Tese de ausência de contemporaneidade do fatos, observa-se que a questão suscitada não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.

2. A prisão preventiva do Agravante está devidamente fundamentada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Com efeito, assentou-se que quando o Acusado iniciou os abusos, consistiam em atos libidinosos diversos da conjunção carnal, contra suas enteadas, em setembro de 2019, quando passou a conviver maritalmente com a mãe das Vítimas.

3. A gravidade em concreto dos delitos e a perniciosidade social das condutas - devidamente consignada pelas instâncias ordinárias - evidenciam a periculosidade do Réu e justificam a manutenção da custódia preventiva, sem olvidar o fato de que a medida extrema é necessária para evitar novos casos de abusos contra as Vítimas.

4. Nesse sentido, a jurisprudência firme desta Corte Superior considera idônea a fundamentação que decreta a prisão processual com base no modus operandi da violência sexual e no risco físico e psicológico às vítimas, a revelar a necessidade de acautelar a ordem pública.

5. Saliento que "[a] presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão" (AgRg no HC 608.528/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020).

6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 814.749/BA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. ESTUPRO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. RECONHECIMENTO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO EM 1/3. NÚMERO DE CRIMES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.

2. No tocante à atenuante da confissão e do reconhecimento da continuidade delitiva, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n. 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal).

4. Não se desconhece julgados no sentido de que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.

Ocorre que esta Quinta Turma, analisando tal ponto, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes.

5. No presente caso, percebe-se a ocorrência da confissão qualificada, uma vez que o acusado alega que as vítimas consentiram com o ato e, depois, que teria sido coagido a tal prática, o que enseja, por certo, a redução da pena intermediária, conforme a dicção do art. 65, III, "d", do CP.

6. O juízo sentenciante reconheceu o concurso material entre os crimes do art. 213, §1º, c/c art. 226, inciso I, do CP, praticados por duas vezes na forma consumada, contra a vítima J, e uma vez na forma tentada, contra a vítima R, ao fundamento de que eles foram praticados mediante ações diversas, de modo que as penas devem ser aplicadas cumulativamente (e-STJ fls. 387), o que fora mantido pela Corte de origem. Ocorre que, in casu, constata-se que houve uma homogeneidade de execução dos delitos praticados contra ambas as vítimas, uma vez que em todos os casos o acusado utilizou-se do mesmo modus operandi, qual seja: o envolvido, agindo em concurso com agente não identificado, mediante grave ameaça consistente na promessa de divulgação de fotos de conteúdo íntimo das vítimas, e em data incerta, antes do dia 03 de março de 2019, constrangeu J L A P, menor de 18 anos e maior de 14, a com ele ter conjunção carnal e praticar ato libidinoso diverso, e, em data incerta, antes do dia 04 de abril de 2019, tentou constranger R da S A, menor de 18 anos e maior de 14, a com ele praticar conjunção carnal e outros atos libidinosos, não consumando o intento por circunstâncias alheias à sua vontade. Para isso, o réu, juntamente com terceiro não identificado, de prenome "Jonathan", que indicava as vítimas, detalhava as imagens e os atos sexuais que deveriam ser feitos e dizia que essa era a forma com que as meninas iriam pagar por algo que lhes deviam, encontrava as ofendidas no estacionamento de determinado supermercado e de lá seguiam para a prática dos atos sexuais.

7. O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena.

Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

8. No que tange à continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, além daqueles exigidos para aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, são requisitos que os crimes praticados: I) sejam dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

9. Nessa linha, segundo entendimento firmado por esta Corte Superior, estabelecido o espectro de exasperação entre 1/6 (um sexto) e o triplo, infere-se da norma que a fração de aumento da continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, é determinada pela combinação de elementos objetivos - quantidade de crimes dolosos praticados contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça à pessoa - e subjetivos, consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime (HC n. 293.130/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/12/2016).

10. Na espécie, verifica-se que o acusado praticou os delitos do art. 213, §1º, c/c art. 226, inciso I, do CP, por duas vezes na forma consumada, contra a vítima J, e uma vez na forma tentada, contra a vítima R, mediante grave ameaça, em semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, no ano de 2019, sem interrupções, configurando, assim, o crime continuado específico, previsto no parágrafo único do art. 71 do CP.

11. Tratando-se de três condutas praticadas, contra duas vítimas distintas, e considerando que foram utilizadas de circunstâncias judicias negativas para a fixação da pena-base (em relação aos crimes praticados contra J há que se considerar como circunstâncias que justificam o incremento da pena base o fato de ter sido obrigada a praticar mais de um tipo de ato sexual - conjunção carnal e sexo oral -, o fato de que, durante a violência, teve seu rosto e seu corpo captados em fotos e vídeos e, por fim, o fato de que tais imagens foram enviadas a terceiros; em relação ao crime praticado contra R, embora não consumado, resultou em consequências graves para a adolescente, que teve fotografias íntimas divulgadas pelo terceiro que agia em conluio com o réu após este ser preso em flagrante e viu-se obrigada a mudar de país para retomar sua vida), o quantum de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, pela configuração do crime continuado específico, deve ser aumentado em 1/3, o que se mostra proporcional à gravidade da conduta.

12. Agravo regimental não provido. Concedida ordem de habeas corpus para aplicar a atenuante da confissão e reconhecer a continuidade delitiva específica, redimensionando a reprimenda definitiva do acusado para 15 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg na PET no AREsp n. 2.139.652/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.