0472054-65.2025.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Requer, liminarmente, a suspensão imediata do andamento do AREsp n. 2664579/SC até o julgamento definitivo deste habeas corpus, para evitar trânsito em julgado iminente. No mérito, a concessão da ordem para: a) a anulação da ação penal, com desentranhamento do depoimento especial por ilicitude; b) a anulação do processo desde o recebimento da denúncia por ausência de materialidade, ou, subsidiariamente, o reconhecimento de nulidade por violação ao art. 159 do CPP ou a absolvição com base no art. 386, III, do CPP; e c) a anulação da citação por edital, com revogação da suspensão do prazo prescricional.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).

Ademais, consoante entendimento desta Corte Superior,

O dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta (AgRg no HC n. 530.261/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe 7/10/2019)" (AgRg no RHC n. 147.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manifestou-se com amparo nos seguintes fundamentos (fls. 39/42, grifamos):

1 Preliminares

1.1 Nulidade por ausência de prova técnica da materialidade

Defende o apelante que: "A ação penal deverá ser anulada ab initio, c. Câmara, em razão de que não há nos autos qualquer elemento técnico que indique a materialidade do suposto crime imputado, uma vez que não há a Laudo Pericial realizado por profissional especializado na área da psicologia que servisse de apoio a prova oral e muito menos a figura de perito oficial ou das regras do art. 159 do CPP, sendo omisso nos autos prova técnica que atestaria a própria fala da menor e, de consequência, a materialidade do delito".

Todavia, a tese levantada confunde-se com o mérito da ação penal, não se constituindo de nulidade a suposta ausência de materialidade, posto que a sua ausência, caso reconhecida sua ausência, resultaria em absolvição pelo crime.

Portanto, a tese será analisada junto com o mérito do recurso.

1.2 Inépcia da inicial acusatória

O apelante sustenta a inépcia da denúncia (CPP, art. 41), haja vista que a peça ministerial teria descrito o fato de maneira genérica, faltando inclusive elementares para a constituição do tipo penal.

Sem razão.

Verifica-se que a inicial é objetiva ao narrar a conduta do acusado, ficando evidentes os fundamentos pelos quais ele restou denunciado, o que lhe fornece elementos aptos a permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, não se observa qualquer irregularidade, revestindo-se a peça acusatória de todas as formalidades exigidas pelo art. 41 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá- lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A respeito do tema, colhe-se deste colegiado:

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, DISPARO E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, ROUBO MAJORADO, DANO QUALIFICADO, RECEPTAÇÃO, EXPLOSÃO CIRCUNSTANCIADA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ARTS. 2º, § 2º, DA LEI Nº 12.850/2013; ARTS. 15 E 16, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 10.826/2003; E ARTS. 157, §§ 1º E 2º, INCISOS I E II, ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, 180, CAPUT, 251, § 2º C/C 250, § 1º, INCISO I, E 311, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINAR CONSTANTE DAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA EXORDIAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE RECEPTAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. DENÚNCIA QUE NARRA DE MANEIRA SATISFATÓRIA AS CONDUTAS DO APELADO, OS FATOS DELITUOSOS E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. REQUISITOS DO ARTIGO 41, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDOS. ADEMAIS, TESE NÃO SUSTENTADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PREFACIAL RECHAÇADA. NOVAS CONTRARRAZÕES APRESENTADAS PELA DEFESA CONSTITUÍDA FORA DO PRAZO. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MÉRITO DO APELO MINISTERIAL. PLEITO DE CONDENAÇÃO, EM RELAÇÃO A TODOS OS ILÍCITOS. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA INDICAR A AUTORIA DELITUOSA. APELADO RECONHECIDO APENAS NA ETAPA INDICIÁRIA. DÚVIDA SE DE FATO ELE PARTICIPOU DOS DELITOS DESCRITOS NA EXORDIAL. INDÍCIOS NÃO CONFIRMADOS EM JUÍZO. INFORMANTES E TESTEMUNHA ARROLADAS PELA DEFESA QUE CONFIRMAM A VERSÃO DO RÉU. DÚVIDA QUE SE RESOLVE EM FAVOR DO APELADO, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0001991-52.2016.8.24.0019, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. 01-11-2022. Sem destaque no original).

Desse modo, a alegação de inépcia da denúncia não merece acolhida.

1.3 Nulidade da citação editalícia

Pretende o apelante o reconhecimento da nulidade da citação editalícia e constatação do prejuízo causado pela suspensão indevida do prazo prescricional. Defende "ser nula a citação realizada por edital, tendo em vista não terem sido esgotados os meios de localização do acusado para a citação pessoal. Em verdade, não restou realizada qualquer diligência para identificar o endereço do apelante [...]".

Razão não lhe assiste.

In casu, o oficial de justiça foi até o endereço indicado pelo próprio acusado (na fase inquisitória), contudo, não obteve êxito em citá-lo, conforme certidão que segue:

Certifico, em cumprimento ao mandado extraído dos autos mencionados, que compareci no local indicado, porém, não encontrei R. M. D. S., eis que, segundo afirmado por S. lá não mais reside, há, aproximadamente, dois meses; que sabe apenas que mora em Gramado/RS, não sabendo precisar seu endereço (evento 18, CERT48).

Ato continuo, tendo acesso aos mesmos meios de consulta disponíveis ao Poder Judiciário, após exaurir os expedientes a sua disposição, não tendo localizado o paradeiro do réu, o Parquet legitimamente pugnou pela citação editalícia que foi deferida em 20.05.2016 (evento 26, DESP55) e diante do não comparecimento aos autos, em 27.06.2016, foi determinada a suspensão do processo e do prazo prescricional (evento 33, DEC62), sem qualquer irregularidade.

É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que "Inexiste nulidade na citação por edital se o acusado não foi encontrado nos endereços mencionados em diversas peças constantes dos autos, inclusive do inquérito policial, não havendo uma exigência absoluta para que se proceda a uma pesquisa nos cadastros de todos os órgãos onde o denunciado possa ter declinado suas informações pessoais" (RHC 45.958/PB, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1/3/2018, D Je 12/3/2018).

Nestes termos deve ser afastada a preliminar de nulidade da citação editalícia.

1.4 Nulidade por cerceamento de defesa

Pugna o recorrente pelo "reconhecimento da nulidade absoluta do processo, a partir do Ev. 27, o qual indeferiu o pedido de rol de testemunhas em momento posterior [...]".

Defende que a decisão do Evento 50 (evento 50, DESPADEC1) "[...] não enfrentou o pedido defensivo de apresentação de rol de testemunhas, apenas determinando a marcação de audiência de instrução (posteriormente desmarcada) e de oitiva especial da sedizente vítima, o que, s. m. j., gerou nulidade absoluta da ação penal por cerceamento de defesa, tendo em vista que não havia qualquer prejuízo em se permitir o arrolamento da prova defensiva, mesmo que tardia, visto que a audiência de instrução e interrogatório somente veio a ocorrer em março de 2023 (evento 130, TERMOAUD1), quase 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses após a prolação da r. decisão acima".

Contudo, não é hipótese de cerceamento de defesa, uma vez que eventuais nulidades devem ser invocadas nas alegações finais, o que não aconteceu no caso sob análise, ocorrendo, desta forma, a preclusão, nos termos do art. 571, II, do Código de Processo Penal.

Mesmo que não houvesse ocorrido a preclusão, como bem destacou a ilustre procuradora em seu parecer: "Apesar do que constou na resposta à acusação, em nenhum momento da instrução, o defensor de R. M. S. requereu a oitiva de eventuais testigos que pudessem contribuir com a elucidação dos fatos, até porque o crime foi cometido na clandestinidade. De todo modo, caso a oitiva se mostrasse imprescindível, o que - frisa-se - não foi o caso, tal pessoa poderia ter sido ouvida na condição de testemunha referida ou do juízo, o que indica que a ausência do rol, por si só, não é capaz e ensejar qualquer prejuízo à ampla defesa" (evento 18, PARECER1, pág. 9).

Assim, deve ser afastada a preliminar de cerceamento de defesa.

1.5 Nulidade por ausência de intimação do apelante para o depoimento especial

Não há que se falar em nulidade, pois o acusado foi previamente intimado, por sua defesa, para manifestar se desejava acompanhar o depoimento especial da vítima, "com possibilidade de formulação de perguntas complementares" (evento 50, DESPADEC1). Todavia, o prazo decorreu sem manifestação do réu a respeito (evento 57).

Ainda, depois da realização do depoimentos especial, a defesa foi intimada e consignou: "[...] dar-se por ciente da oitiva especial da vítima, nada tendo a requerer".

Por isso, a alegação de prejuízo à defesa por não poder apresentar eventuais quesitos complementares não prospera, haja vista a intimação prévia da Defensoria Pública ao depoimento especial se havia perguntas a serem formuladas e, posteriormente ao ato, não apresentou qualquer impugnação, declarando-se ciente e afirmando nada ter a requerer.

Nestes termos, deve ser afastada a preliminar.

1.6 Nulidade do depoimento especial da vítima

Alega o apelante que, embora tenha demonstrado interesse em participar da audiência em que a vítima foi ouvida, teria sido impedido, o que teria prejudicado sua defesa.

In casu, justifica-se o depoimento especial sem a presença do suposto agressor pois a vítima é criança, devendo-se aplicar a Lei n. 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência:

Art. 9º A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento.

Art. 10. A escuta especializada e o depoimento especial serão realizados em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência.

Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.

[..]

§ 2º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal.

Portanto, o objetivo da lei é evitar a vitimização secundária, salvaguardando a integridade moral e psicológica das vítimas e propiciando o ambiente necessário para superação do trauma sem ter que reviver os fatos, tempos depois.

Nesse sentido foi o fundamento da decisão do juízo a quo, in verbis:

"A decisão, que não contou com oposição do Ministério Público ou da defesa, levou em consideração o evidente temor e sério constrangimento que a presença do réu poderia causar às testemunhas".

Assim, não há qualquer irregularidade que justifique a nulidade do depoimento especial das vítimas, razão pela qual deve ser afastada a tese aventada.

No caso dos autos, quanto à alegada inépcia da denúncia, o Tribunal de origem entendeu que, "Verifica-se que a inicial é objetiva ao narrar a conduta do acusado, ficando evidentes os fundamentos pelos quais ele restou denunciado, o que lhe fornece elementos aptos a permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, não se observa qualquer irregularidade, revestindo-se a peça acusatória de todas as formalidades exigidas pelo art. 41 do Código de Processo Penal".

Acerca da matéria, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que não pode ser considerada inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal se o Ministério Público realizou o devido enquadramento típico da conduta, descreveu suficientemente os fatos e individualizou a atuação do acusado, permitindo o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Com efeito, se a denúncia descreve crime em tese, facultando ao acusado o amplo exercício de seu direito de defesa, forçoso o seu recebimento, conforme se verifica no caso em análise, motivo pelo qual não há ilegalidade a ser sanada no ponto.

A propósito, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. ART. 3º, VI, DA LEI N. 1.521/1951. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUNAL DE ORIGEM MODIFICOU O TEOR DA ACUSAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE SATISFAZ OS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CPP. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DECISÃO QUE RECEBE A DENÚNCIA. INEXIGIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de 5 dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

2. A alegação de que o Tribunal de origem modificou o teor da acusação não foi apreciada pelo Tribunal de Justiça de origem, uma vez que a defesa não opôs embargos de declaração. Desse modo, o exame da matéria encontra-se inviabilizado junto a esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.

3. A denúncia trouxe a exposição dos fatos criminosos, suas circunstâncias, a qualificação da acusada e a classificação do crime, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa. Assim, até o presente momento, a conduta descrita na exordial se amolda ao tipo penal previsto no art. 3º, VI, da Lei n. 1.521/1951, com a enunciação da materialidade e indícios de autoria, possibilitando o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório.

4. A decisão de recebimento da denúncia possui natureza interlocutória de mera prelibação, a qual dispensa maior fundamentação, não se subsumindo à norma insculpida no art. 93, IX, da Constituição da República, mormente no que diz respeito às teses defensivas que demandam incursão probatória.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 189.479/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 20/6/2024, grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESCAMINHO E/OU USO DE DOCUMENTO FALSO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte 'o trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria, o que não ocorre na espécie' (AgRg no RHC 130.300/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/10/2020).

3. De outra parte, o julgado atacado reconheceu a existência de elementos probatórios para o início da persecução criminal, não se cogitando de afastar a justa causa. Assim, qualquer conclusão no sentido de inexistência de prova apta para embasar o ajuizamento da ação penal demanda o exame aprofundado de provas, providencia incabível no âmbito do habeas corpus.

4. Ressalte-se que será sob o crivo do devido processo legal, no qual são assegurados o contraditório e a ampla defesa, em que o ora agravante reunirá condições de desincumbir-se da responsabilidade penal que ora lhe é atribuída.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 633.314/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021, grifamos).

No que diz respeito à aventada Nulidade da citação editalícia e da suspensão do prazo prescricional, a Corte a quo consignou que o oficial de justiça foi até o endereço indicado pelo próprio acusado, contudo, não obteve êxito em citá-lo. Certificou o serventuário: "Certifico, em cumprimento ao mandado extraído dos autos mencionados, que compareci no local indicado, porém, não encontrei R. M. D. S., eis que, segundo afirmado por S. lá não mais reside, há, aproximadamente, dois meses; que sabe apenas que mora em Gramado/RS, não sabendo precisar seu endereço (evento 18, CERT48)". Ademais, acrescentou o Tribunal de origem, que somente foi requerida pelo Parquet a citação editalícia, após exaurir os expedientes a sua disposição, não tendo localizado o paradeiro do réu por meio do acesso aos mesmos meios de consulta disponíveis ao Poder Judiciário. Ato contínuo, diante do não comparecimento do paciente aos autos, em 27/06/2016, foi determinada a suspensão do processo e do prazo prescricional, sem qualquer irregularidade.

Nesse contexto, frustrada a tentativa de citação pessoal do acusado no endereço informado nos autos e estando o réu em local incerto e não sabido, inexiste nulidade na determinação de citação por edital.

Além disso, o acusado deve informar qualquer mudança de endereço, a teor do art. 367 do Código de Processo Penal: "O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".

No mesmo sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. CITAÇÃO EDITALÍCIA. INOCORRÊNCIA. RÉU EM LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO. MUDANÇA DE ENDEREÇO SEM COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO JUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Restando frustrada a tentativa de citação pessoal do réu no endereço informado nos autos e estando o imputado em local incerto e não sabido, não há nulidade na determinação de citação por edital. É dever do acusado informar a mudança de endereço, conforme disciplina o art. 367 do Código de Processo Penal. Não cabe ao Poder Judiciário realizar diligências para localizar o paradeiro do condenado quando frustradas as tentativas de intimação no endereço por ele fornecido.

Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 135.185/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).

Quanto à aventada nulidade absoluta, em razão do indeferimento do pedido de rol de testemunhas e alegação de cerceamento de defesa, a Corte de origem afastou a preliminar de cerceamento de defesa consignando que as eventuais nulidades devem ser arguidas nas alegações finais, sob pena de preclusão da matéria. Ressaltou que a Defesa não invocou no momento oportuno as nulidades que pretendia ver declaradas, motivo pelo qual o Tribunal de origem não reconheceu a hipótese de cerceamento de defesa. Ademais, destacou que a Defesa "não requereu a oitiva de eventuais testemunhas que pudessem contribuir com a elucidação dos fatos, até porque o crime foi cometido na clandestinidade. De todo modo, caso a oitiva se mostrasse imprescindível, o que - frisa-se - não foi o caso, tal pessoa poderia ter sido ouvida na condição de testemunha referida ou do juízo, o que indica que a ausência do rol, por si só, não é capaz e ensejar qualquer prejuízo à ampla defesa".

Nesse contexto, verifico que o acórdão da Corte a quo está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, no sentido de que "Consoante o art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de complementação do rol de testemunhas, a fim de acrescentar uma nova testemunha" (HC n. 602.742/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DO ROL DE TESTEMUNHAS PELA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. EFETIVO PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, nos moldes do art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais não configura cerceamento de defesa o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas.

2. A teor dos precedentes desta Corte, inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase estabelecida no art. 396-A do CPP (REsp 1.828.483/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 6/12/2019).

3. Na hipótese, não há falar em manifesto prejuízo para a defesa do réu, em razão do indeferimento da apresentação do rol de testemunhas em momento posterior. Consoante a fundamentação apresentada pela Corte local, não obstante a defesa do acusado seja exercida pela Defensoria Pública, observa-se, no caso em exame, que houve pedido genérico para apresentação do rol de testemunhas de forma extemporânea, sem levar em consideração que a audiência de instrução foi designada para data distante, havendo, portanto, tempo disponível para que a defesa tenha acesso ao acusado, atualmente recolhido ao cárcere, mesmo com todas as dificuldades e limitações decorrentes da pandemia. Ademais, em sede de resposta à acusação, a Defensoria Pública não noticiou qualquer dificuldade para contato com o réu e seus familiares, tampouco para a identificação de testemunhas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RHC n. 161.330/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022, grifamos).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DEFENSIVA. INEXISTÊNCIA DE FALTA DE DEFESA TÉCNICA. ATUAÇÃO REGULAR DA DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. REVISÃO DO JULGADO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A alegação de nulidade por deficiência de defesa técnica, fundada na ausência de arrolamento de testemunha de álibi por defensor público, não se sustenta diante da ausência de demonstração concreta de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP e da Súmula 523 do STF. A atuação regular e diligente da Defensoria Pública durante a instrução afasta qualquer vício insanável.

2. É consolidado o entendimento desta Corte no sentido de que o indeferimento da oitiva de testemunha constitui ato discricionário do magistrado, sujeito ao juízo de pertinência e utilidade da prova requerida, não caracterizando cerceamento de defesa quando devidamente motivado. A revisão desse juízo demanda reexame do conjunto fático-probatório, vedado na via especial, a teor da Súmula 7/STJ.

3. Não configura negativa de prestação jurisdicional a rejeição de embargos de declaração quando o acórdão embargado enfrenta adequadamente as questões suscitadas, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte. A pretensão de rediscussão do mérito é incabível em sede de aclaratórios (art. 619 do CPP).

4. A decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, por ausência de impugnação específica, encontra respaldo no art. 34, inciso XVIII, do RISTJ, não havendo falar em ofensa ao princípio da colegialidade, notadamente quando a matéria é reapreciada pelo órgão colegiado por meio da interposição de agravo regimental.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.134.179/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025, grifamos).

Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, "a parte não pode exigir o reconhecimento de nulidade processual a que tenha dado causa (art. 565 do Código de Processo Penal - CPP)" (AgRg no AREsp n. 2.339.982/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024).

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. RÉU SOLTO ATUANDO EM CAUSA PRÓPRIA. SENTENÇA. INTIMAÇÃO VIA PUBLICAÇÃO E PESSOALMENTE. PERDA DOS PRAZOS RECURSAIS. VOLUNTARIEDADE RECURSAL. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. ART. 565 DO CPP. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo entendimento do STJ, "a intimação pessoal é exigida apenas para réus presos, e que a perda do prazo recursal por advogado regularmente constituído está protegida pelo princípio da voluntariedade recursal" (REsp n. 2.128.405/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 7/7/2025). Precedente.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte, "a parte não pode exigir o reconhecimento de nulidade processual a que tenha dado causa (art. 565 do Código de Processo Penal - CPP)" (AgRg no AREsp n. 2.339.982/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). Precedentes.

3. A nulidade de algibeira é aquela que, embora possível de ser sanada por meio da imediata insurgência da parte, é velada, como estratégia, na perspectiva de melhor conveniência futura" (REsp n. 2.149.770/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 25/6/2025). Precedentes.

4. No caso, a apelação interposta é intempestiva. O réu, que sempre esteve em liberdade, é advogado atuando em causa própria. Embora intimado via publicação e pessoalmente, optou por, intempestivamente, opor os embargos de declaração contra a sentença e, sucessivamente, também fora do prazo, interpor o recurso de apelação. Posteriormente, na via do especial, constituiu novo advogado e alegou cerceamento de defesa, sob o pretexto de deficiência em sua assistência jurídica, por perda dos prazos recursais, situação a que o próprio acusado deu causa, em clara atitude de quebra da boa-fé processual, nos termos do art. 565 do CPP, também conhecida como nulidade de algibeira.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.844.784/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025, grifamos).

No tocante ao pleito de declaração de Nulidade por ausência de intimação do ora paciente para o depoimento especial e de Nulidade do depoimento especial da vítima por ausência do apenado na audiência, a Corte a quo ressaltou no acórdão impugnado que o apenado foi previamente intimado por sua defesa para acompanhar o depoimento da vítima, inclusive com a possibilidade de formular perguntas complementares, contudo, o prazo legal expirou sem a manifestação do réu. Destacou também que a Defesa foi intimada da realização do depoimento especial e consignou que: "[...] dar-se por ciente da oitiva especial da vítima, nada tendo a requerer". Assim, constatada a intimação prévia da Defesa ao depoimento especial, bem como, tendo sido intimada posteriormente ao ato, deixou de apresentar impugnação, a Corte de origem apresentou fundamentação idônea para afastar a aventada nulidade.

E quanto ao pleito de reconhecimento de nulidade do depoimento especial da vítima por ausência do réu, a Corte de origem justificou o depoimento especial sem a presença do suposto agressor, pois a vítima é criança, a teor da Lei n. 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência. Ressaltou que "o objetivo da lei é evitar a vitimização secundária, salvaguardando a integridade moral e psicológica das vítimas e propiciando o ambiente necessário para superação do trauma sem ter que reviver os fatos, tempos depois", destacando que no mesmo sentido foi a fundamentação exarada pelo Juízo de primeiro grau: "A decisão, que não contou com oposição do Ministério Público ou da defesa, levou em consideração o evidente temor e sério constrangimento que a presença do réu poderia causar às testemunhas". Assim, o Tribunal de origem acertadamente afastou a aventada nulidade.

Nesse contexto, verifico que o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que "A proteção especial às vítimas de violência sexual justifica o afastamento do réu durante a oitiva, conforme previsto na legislação" (AgRg no RHC n. 195.916/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025).

Quanto ao tema, confiram-se:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DA VÍTIMA MEDIANTE "DEPOIMENTO SEM DANO". CONCORDÂNCIA DA DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.

1. Esta Corte tem entendido justificada, nos crimes sexuais contra criança e adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do "depoimento sem dano", em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, procedimento admitido, inclusive, antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada (HC 226.179/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 16/10/2013).

2. A oitiva da vítima do crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), em audiência de instrução, sem a presença do réu e de seu defensor não inquina de nulidade o ato, por cerceamento ao direito de defesa, se o advogado do acusado aquiesceu àquela forma de inquirição, dela não se insurgindo, nem naquela oportunidade, nem ao oferecer alegações finais.

3. Além da inércia da defesa, que acarreta preclusão de eventual vício processual, não restou demonstrado prejuízo concreto ao réu, incidindo, na espécie, o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, que acolheu o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes.

4. A palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos (AgRg no AREsp 608.342/PI, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 09/02/2015).

5. No caso, além do depoimento da vítima, o magistrado sentenciante, no decreto condenatório, considerou o teor dos testemunhos colhidos em juízo e o relatório de avaliação da menor realizado pelo Conselho Municipal para formar seu convencimento.

6. Recurso ordinário desprovido.

(RHC n. 45.589/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 24/2/2015, DJe de 3/3/2015, grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E AMEAÇA. NULIDADE. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE DEPOIMENTO ESPECIAL DA VÍTIMA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ART. 563 DO CPP. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao acusado a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Contudo, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa.

2. Nessa linha de intelecção, O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP e no enunciado n. 523 da Súmula do STF (HC n. 440.492/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 1/6/2018).

3. Na hipótese, não há falar em cerceamento de defesa na decisão que determinou a realização de audiência para tomada de depoimento especial da vítima, nos moldes da Lei n. 13.431/2017, sem a presença do paciente/réu, pois garantida a sua representação no ato processual pela defesa. Com efeito, conforme bem apontado pelo Juízo singular, o procedimento de depoimento especial visa reduzir danos e estabelecer com a criança/adolescente relação de confiança e segurança, o que seria abalado caso soubesse que o suposto abusador estaria lhe assistindo. Assim, in casu, ainda que a solenidade ainda não tenha ocorrido, não se verifica efetivo prejuízo à defesa, nos termos do art. 563 do CPP, visto que, ao que tudo indica, o paciente estará representado pelos seus defensores, inexistindo limitação ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 899.041/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024, grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO. CABIMENTO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DELITOS SEXUAIS. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. CONFIRMAÇÃO POR OUTRAS PROVAS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. SÚMULA 593/STJ. TEMA 1.121/STJ. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi indicada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte.

2. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido da admissibilidade de prova emprestada, ainda que produzida em processo no qual o réu não tenha sido parte, desde franqueado o contraditório de forma efetiva" (AgRg no HC n. 948.115/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024).

3. No caso, a ausência do depoimento especial da vítima foi suprida por declarações do ofendido nos autos de outro processo, admitidas como prova emprestada, submetida ao contraditório, o que é perfeitamente admitido pela jurisprudência desta Corte.

4. A escuta especializada é medida de proteção que deve ser usada, exclusivamente, em benefício da vítima ou de testemunhas de crimes sexuais e não é razoável admitir que a ausência de tal procedimento seja tomada em desfavor do agredido. Precedentes.

5. Na hipótese em exame, não há irregularidade, uma vez que a ausência do depoimento especial da vítima decorreu de recomendação do setor técnico, devidamente fundamentada, com base na proteção do agredido.

6. Diante do relato da vítima, de que o acusado tocou suas partes íntimas, e da prova testemunhal, a Corte de origem concluiu pela condenação do réu pelo crime de estupro de vulnerável. Para alterar a referida conclusão, com o intuito de absolver o recorrente, seria necessária a incursão no conjunto de fatos e provas dos autos, procedimento vedado segundo o teor da Súmula n. 7 do STJ.

7. Em delitos contra a dignidade sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima, reforçada pelos demais elementos de prova - no caso, a prova testemunhal -, assume especial relevância. Precedentes.

8. HÁ muito tempo, é pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima - na espécie, toques nas partes íntimas do ofendido -, conforme já consolidado por este Superior Tribunal na Súmula n. 593 do STJ e no Tema Repetitivo n. 1.121 do STJ.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.747.291/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025, grifamos).

Ressalte-se que, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "O reconhecimento de nulidade no processo penal exige a comprovação do efetivo prejuízo suportado pelo réu, não servindo a tanto simples questionamentos sobre a ausência de determinada formalidade na sua execução. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP" (RHC n. 95.818/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021).

Confiram-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS INTERCEPTAÇÕES AOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECLUSÃO. NULIDADE ARGUIDA APENAS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, mesmo as nulidades absolutas estão sujeitas ao instituto da preclusão. A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão (RHC n. 43.130/MT, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/6/2016).

2. A jurisprudência desta Corte entende que, mesmo em se tratando de nulidade absoluta, a parte deve alegar no primeiro momento em que falar nos autos, pois "O Poder Judiciário não pode compactuar com a chamada nulidade guardada, em que falha processual sirva como uma 'carta na manga', para utilização eventual e oportuna pela parte, apenas caso seja do seu interesse" (AgInt no AgInt no AREsp n. 889.222/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., DJe 20/10/2016).

3. No caso concreto, o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa alegou cerceamento de defesa devido à ausência de juntada das interceptações telefônicas deferidas em processo distinto, mas as interceptações não foram sonegadas pela acusação, sendo mencionadas desde a denúncia em tópico destacado.

4. Com a inscrição do impetrante na OAB/PR em 5/6/2012, poderia ele haver alegado o cerceamento de defesa desde muito antes da prolação da sentença, que ocorreu apenas em 5/10/2015, mas não o fez. A questão somente foi objeto de alegação depois do trânsito em julgado da decisão condenatória. Assim, a nulidade alegada estaria preclusa, já que arguida somente depois de transitada em julgado a decisão condenatória.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 985.607/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 26/8/2025, grifamos).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PÁGINAS ILEGÍVEIS NO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Amazonas que não reconheceu nulidade processual em caso de homicídio qualificado, alegando cerceamento de defesa por falha na digitalização de documentos do inquérito policial e ausência de defesa prévia.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a falha na digitalização de documentos do inquérito policial e a ausência de apresentação de defesa prévia configuram cerceamento de defesa, ensejando nulidade processual.

III. Razões de decidir

3. O Tribunal a quo destacou que a defesa não demonstrou prejuízo concreto e efetivo ao exercício da ampla defesa e o contraditório, não se configurando a alegada nulidade processual.

4. A presença de advogado dativo e posterior representação pela Defensoria Pública durante todo o processo afasta a alegação de ausência de defesa técnica, conforme o enunciado 523 da Súmula do STF.

5. A jurisprudência do STJ exige que a parte prejudicada suscite a nulidade na primeira oportunidade, o que não ocorreu, incidindo o fenômeno preclusivo previsto no art. 571, II, do CPP.

6. O princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, exige a demonstração de prejuízo efetivo para o reconhecimento de qualquer nulidade processual.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso improvido.

Tese de julgamento: "1. A demonstração de prejuízo efetivo é condição indispensável para o reconhecimento de nulidade processual.

2. A presença de defesa técnica durante o processo afasta a alegação de nulidade, em conformidade com o art. 523 do STF."

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 563; CPP, art. 571, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 523; STJ, AgRg no HC 616.306/BA, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 5/3/2021.

(REsp n. 2.044.355/AM, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025, grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DA VÍTIMA POR CARTA PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO ARGUIDA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção deste Sodalício, revendo o entendimento até então adotado, firmou a orientação de que, ainda que haja inquirição de testemunhas por carta precatória, a matéria de nulidade na audiência de instrução deve ser suscitada oportunamente, sob pena de preclusão, bem como que a defesa deve demonstrar, concretamente, o prejuízo causado pela inobservância da regra.

2. Da data da realização da oitiva da vítima (26/09/2018) até a juntada das alegações finais (09/08/2019) decorreu quase um ano.

Nesse ínterim, foram realizados outros atos processuais na presença do defensor constituído, inclusive o interrogatório do Réu em 14/05/2019 (fl. 634), razão pela qual se conclui que referida nulidade não foi alegada no tempo oportuno, estando sujeita à preclusão temporal.

3. A irregularidade deveria ser sanada pela insurgência imediata da Defesa após a ciência do vício no interrogatório do Réu, já que este foi o último ato instrutório e a audiência não foi una, mas não foi alegada na primeira oportunidade para se manifestar após a juntada da carta cumprida aos autos, o que denota a preclusão da matéria.

4. Observa-se que a Defesa não suscitou a nulidade no momento oportuno. De fato, nenhuma nulidade foi suscitada na audiência de instrução como estratégia processual, numa perspectiva de melhor conveniência futura para reverter eventual cenário desfavorável.

Toda essa conjuntura conduz à caracterização da "nulidade de algibeira" ou "de bolso", porquanto alegada extemporaneamente, com o propósito de retardar a marcha processual e em violação à lealdade processual e boa-fé objetiva, conforme consignado pela Corte a quo.

5. Na hipótese, não foi demonstrado, especificamente, em que medida a realização de novo depoimento da vítima beneficiaria o Réu, é dizer: por meio de quais perguntas se poderia desacreditar e desmentir a narrativa consistente e detalhada exposta pela ofendida.

Assim, não há como se reconhecer a nulidade arguida.

6. Para rever a conclusão das instâncias ordinárias acerca da ocorrência delitiva, respaldada não apenas nos laudos médico-periciais, mas também nos depoimentos da vítima e das demais testemunhas, a fim de fazer prevalecer a tese absolutória por insuficiência probatória, seria necessário amplo revolvimento fático-probatório, expediente vedado nos termos da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.234.306/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024, grifamos).

Quanto ao pleito de absolvição do delito de estupro de vulnerável, o Tribunal de origem manteve a condenação do paciente, com base nas razões a seguir transcritas (fls. 42/47, grifamos):

2 Absolvição

No tocante à tese de ausência de materialidade do delito, razão não assiste ao recorrente.

A inexistência de laudo pericial para atestar a ocorrência dos abusos, porque é atribuído ao acusado a prática de ato libidinoso que, pela sua dinâmica, não deixa vestígios. Nessas situações, a comprovação de sua ocorrência se dá pela prova testemunhal, principalmente na palavra da vítima.

Isto porque "os crimes contra a dignidade sexual, via de regra, são perpetrados na clandestinidade, sem testemunhas, e a prova pericial nem sempre se mostra conclusiva quanto à autoria delitiva. Por esses motivos, a palavra da vítima, quando firme, coerente e corroborada pelas demais evidências dos autos, adquire especial valor probatório" (STJ, AgRg no R Esp 1414755/PA, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/04/2018, D Je 03/05/2018).

In casu, a materialidade ficou demonstrada pelas palavras da vítima e pela avaliação psicológica realizada por psicóloga policial.

Em relação à autoria, como bem anotado pela Procuradora de Justiça Margaret Gayer Gubert Rotta, a quem se pede vênia para transcrever excerto de seu parecer, adotando-o como razão de decidir, o recurso não merece provimento no ponto (evento 18, PARECER1- ipsis litteris, com supressão ou abreviação dos trechos que podem identificar os envolvidos):

Por se tratar de crime que não deixa vestígios, a materialidade encontra amparo no boletim de ocorrência (3/4 - do evento 1, dos autos de origem), no bilhete redigido pela vulnerável (p. 6 do evento 1 dos autos de origem), no relatório psicológico (p. 9/14 – evento 1 – dos autos de origem), na redação escrita pela vítima (evento 45, anexo 2, dos autos de origem) e na prova oral coligida em ambas as fases processuais. A autoria está alicerçada nas mesmas provas.

Compulsando o feito, é possível verificar que, durante o registro do boletim de ocorrência, os pais de Y. A. B. apresentaram o bilhete, que foi escrito por ela, no qual constava a seguinte descrição do fato delituoso perpetrado pelo apelante:

[...]

De acordo com o que foi informado, a menina não se sentia a vontade para narrar o ocorrido, por isso foi orientada pelos pais a escrever o que havia acontecido com ela.

Em seguida, Y. A. B. foi submetida à avaliação psicológica. Durante o atendimento, a vítima descreveu o seguinte à psicóloga policial:

[...] Y. demonstrou utilizando os bonecos anatômicos a disposição de cada uma das pessoas no quarto onde teriam acontecido os fatos. A menina colocou as duas bonecas menores sobre uma cama e um casal de bonecos deitados no chão. Ela ilustrou com os bonecos enquanto narrava os fatos. A menina disse que o tio levantara nu, fora até ela, que estava do lado da cama que ficava mais próximo do casal, abaixara-se ao lado da cama, baixara a sua calcinha e "enfiou" o dedo na "parte intima dela", tendo sentido "uma dorzinha pequeninha". Em seguida, o tio subiu na cama e "esfregou" a "parte intima" dele na dela. O tio segurava a própria "parte intima" enquanto fazia isso. Y. informou que a tia e a prima estavam dormindo e não testemunharam os fatos. Além disso, segundo ela, o tio não sabia que ela estava acordada.

A menina relatou outra situação em que estava dormindo na casa do tio e, como ela estava com um problema gastrointestinal, no meio da noite o tio foi olhar se ela havia defecado. Para isso, ele teria mexido na calcinha dela e depois tocara na "parte intima da frente" dela.

Sobre as ameaças que a mãe relatou, a menina disse que teriam sido ditas a ela pela prima A. C. (filha de R.) na primeira situação, pois elas estudavam na mesma escola. A menina disse que encontrou o tio uma vez depois da revelação e que ele disse que iria "tirar tudo da mãe dela".

Necessário destacar que a expert ressaltou que, embora tenha relutado em falar sobre os fatos em um primeiro momento, posteriormente, Y. A. B. narrou o ocorrido com coerência e sem contradições.

Em juízo, a vulnerável também demonstrou desconforto ao falar sobre o fato e esclareceu que, apesar de ter realizado acompanhamento, não conseguia se abrir com as psicólogas sobre este assunto. Contudo, confirmou que certo dia dormiu na casa do tio e que acordou com o apelante mexendo em sua calcinha.

Os pais da vítima não presenciaram o crime, mas ressaltaram que a menor descreveu que o recorrente mexeu nas partes íntimas dela. Informaram que, a princípio, pensavam que R. M. S. havia tocado apenas na calcinha, porém, depois, Y. A. B. detalhou no bilhete o que realmente ocorreu naquela noite. Ambos ressaltaram que os fatos vieram à tona porque Y. A. B. começou a apresentar mudança drástica de comportamento.

Os genitores também apresentaram uma redação escrita por Y. A. B. no caderno de língua portuguesa, intitulada "história de uma menina infeliz", na qual a ofendida faz alusão aos fatos praticados pelo tio (evento 45, anexo 2, dos autos de origem). Dentre os trechos, destaca-se:

[...]

A defesa, amparada no interrogatório do apelante, sustenta que Y. A. B. criou falsas memórias do ocorrido. Segundo tal tese, a menina confundiu um episódio em que o tio precisou trocar a roupa dela com abuso.

R. M. S. também justificou que isto teria ocorrido na presença de sua esposa A. P. B.. Contudo, a referida testemunha, quando inquirida, não mencionou este episódio e destacou que o recorrente não costumava ajudar nos cuidados da própria filha, pois se sentia desconfortável.

Ora, se não tinha o hábito de trocar as vestes da própria filha por pudor, é pouco crível que R. M. S. seria encarregado de fazer isto com a sobrinha de 8 (oito) anos de idade. É ainda mais improvável que Y. A. B. tenha interpretado errado a atitude do tio, até porque ela foi bem específica ao narrar que este introduziu o dedo na vagina dela, causando desconforto.

Além disso, as provas indicam que tanto a menina quanto seus pais possuíam um bom relacionamento com o apelante, o que demonstra que nenhum deles tinha motivos para prejudicá-lo, tampouco imputar a ocorrência de fato tão grave, que teve reflexos diretos na vida da criança e na convivência familiar.

Quanto ao receio de Y. A. B. em narrar o ocorrido, cumpre salientar que é comum que vítimas de crimes sexuais se sintam culpadas pela situação vivenciada, ainda mais quando, tão jovens, são subjugadas por adultos com autoridade sobre elas, que distorcem seus gestos espúrios e mascaram a perversidade de seus atos.

Em razão da pouca idade e da posição que aquele agressor ocupa no âmbito familiar, elas se sentem desamparadas e com medo de pedir ajuda, até porque, apesar de se sentirem constrangidas, não entendem a gravidade do crime perpetrado.

Justamente por isso que, nos crimes sexuais, a palavra da ofendida, quando em conformidade com as demais provas coligidas aos autos, adquire especial valor probatório, pois tais delitos costumam ser praticados na clandestinidade.

A esse respeito, o entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça:

"[...] é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" (AgRg no AR Esp n. 1301938/RS, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/9/2018, D Je 25/9/2018).

[...]

Assim, no caso sob análise, a materialidade e a autoria ficaram plenamente demonstradas, pois as palavras da vítima foram coerentes, inclusive entre si e não destoam do restante do conjunto probatório.

Portanto, está evidenciado que o réu praticou o crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, caput), razão pela qual deve ser mantida a sentença.

Como se vê, o Tribunal de origem, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a manutenção da condenação do paciente pelo delito de estupro de vulnerável. Ressaltou o acórdão impugnado que a materialidade e a autoria estão amparadas no boletim de ocorrência, no bilhete redigido pela vítima, no relatório psicológico, na redação escrita pela vulnerável e na prova oral coligida em ambas as fases processuais. Ressaltou estarem "plenamente demonstradas, pois as palavras da vítima foram coerentes, inclusive entre si e não destoam do restante do conjunto probatório" (fl. 47), elementos concretos suficientes para condenar o paciente pelo crime previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal.

Dessa forma, também não prospera a alegação da parte de nulidade por ausência de prova técnica da materialidade pois, conforme se verifica, a materialidade não está baseada exclusivamente no laudo psicológico, mas nas provas escritas, nas provas orais e, principalmente, na palavra da vítima, que foram coerentes e em conformidade com as demais provas coligidas aos autos.

Assim, para se acolher a pretendida absolvição do apenado, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos crimes contra a dignidade sexual, especialmente aqueles praticados contra vulneráveis, a palavra da vítima possui especial valor probatório, uma vez que tais delitos são geralmente praticados na clandestinidade, de forma que é suficiente quando harmônica, detalhada e corroborada por outros elementos de prova.

2. A ausência de exame de corpo de delito não configura nulidade quando se trata de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, de forma que o laudo é impertinente e irrelevante para a solução do processo.

3. No caso concreto, o acórdão impugnado apontou elementos concretos que demonstram a autoria e a materialidade do delito, com especial destaque para o relato coerente e detalhado da vítima, colhido sob as formalidades do depoimento especial e corroborado pela palavra de sua genitora, que relatou haver tomado ciência do abuso em momento contemporâneo aos fatos.

4. O Tribunal de origem, soberano na análise da prova, considerou o conjunto probatório robusto e suficiente para a condenação. Avaliou a palavra da ofendida com os demais elementos e concluiu, de forma fundamentada, pela responsabilidade penal do paciente.

5. A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão, não sendo tolerada a chamada nulidade de algibeira. A questão da ausência de exame de corpo de delito foi levantada apenas por ocasião do habeas corpus, o que evidencia supressão de instância e preclusão.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 999.226/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/11/2025, DJEN de 27/11/2025, grifamos).

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE FATO NOVO OU PROVA NOVA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO SEGUNDA APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS NÃO JUDICIALIZADAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO PELA TENRA IDADE DA VÍTIMA.

LEGALIDADE.

1. A revisão criminal possui cabimento restrito, sendo admitida apenas em situações excepcionais, como a descoberta de novas provas ou flagrante ilegalidade, não podendo ser utilizada como substituto de apelação ou recurso especial. Precedentes: AgRg no AREsp n. 2.530.824/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 5/4/2024; HC n. 810.000/PA, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 11/11/2024.

2. Não se conhece de alegações que não foram objeto de análise pela Corte de origem, sob pena de indevida supressão de instância.

3. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas ou apreciação de pedidos de absolvição ou desclassificação de crimes, por demandarem análise aprofundada do conjunto fático-probatório. Precedente: AgRg no HC n. 997.349/MS, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN 1/9/2025.

4. É idôneo o aumento da pena-base pela tenra idade da vítima, conforme jurisprudência consolidada desta Corte.

Precedentes: AgRg no HC n. 989.875/MG, Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado do TJRS), Quinta Turma, DJEN 26/6/2025; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.814.656/ES, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 26/3/2025.

5. Ordem denegada.

(HC n. 1.021.926/RO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 21/10/2025, grifamos).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal contra acórdão transitado em julgado que condenou o agravante por latrocínio.

2. A decisão agravada baseou-se na ausência de competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar revisão criminal de acórdão não proferido por esta Corte, conforme art. 105, I, "e", da Constituição Federal.

II. Questão em discussão

3. A discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, sem inauguração da competência do STJ.

4. Outra questão é a possibilidade de reexame de provas para absolvição do agravante do delito imputado quando há alegação de nulidade do reconhecimento que não foi utilizado como fundamento da condenação.

III. Razões de decidir

5. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para processar e julgar revisão criminal de acórdão não proferido por esta Corte, conforme art. 105, I, "e", da Constituição Federal.

6. A condenação do paciente não se baseou no reconhecimento pessoal, mas em outros elementos probatórios, como interceptações telefônicas e apreensão de objetos, afastando a alegação de nulidade.

7. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sem que tenha flagrante ilegalidade.

8. A análise de provas para absolvição não é cabível na via estreita do habeas corpus, que não admite reexame fático-probatório.

IV. Dispositivo

e t ese 9. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal para atacar acórdão já transitado em julgado, sem inauguração da competência do STJ.

2. A condenação baseada em múltiplos elementos probatórios não é anulada por eventual vício no reconhecimento pessoal que nem sequer foi utilizado como fundamento da condenação.

3. A análise de provas para absolvição do agravante não é cabível na via estreita do habeas corpus.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CPP, art. 226.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 851.668/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023; STJ, AgRg no HC n. 897.496/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/04/2024, DJe de 23/04/2024, grifamos;

STJ, AgRg no HC n. 846.367/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/04/2024, DJe de 25/04/2024, grifamos; STJ, AgRg no HC n. 903.573/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024; STJ, (AgRg no HC n. 896.844/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/0 5/2024, DJe de 24/05/2024.

(AgRg no HC n. 934.802/SE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025, grifamos).

Ante‎‎ ‎‎o‎‎ ‎‎exposto,‎‎ ‎‎não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. FELIPE HILGERT MALLMANN (IMPETRANTE)

Advogados

ENRICO HOFMEISTER SALENGUE (OAB 123598/RS), FELIPE HILGERT MALLMANN (OAB 80422/RS), CÁSSIO CHECHI DE ASSIS (OAB 490671/SP), PAULO FAYET (OAB 55413/RS)