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Advogados / Representantes(1)

• ANDRÉIA GOMES DA FONSECA
  OAB/SP 170586

Institucional

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• Transparência

IV. Dispositivo e Tese

5. Denega-se a ordem.

Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva é justificada pela gravidade dos delitos e risco à ordem pública. 2. A contemporaneidade refere-se aos motivos da prisão preventiva, não ao momento da prática delituosa.” (e-STJ, fl. 13).

Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a ausência de contemporaneidade e de fatos novos para justificar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, § 2º, do Código de Processo Penal, destacando que o inquérito foi instaurado em 16/4/2025 e a prisão decretada mais de cinco meses depois, sem qualquer elemento superveniente.

Alega, ainda, que o decreto cautelar se baseou na gravidade abstrata dos delitos, com fundamentação genérica e sem demonstração de perigo atual à ordem pública, além de desconsiderar condições subjetivas favoráveis do paciente (primariedade, residência fixa, bons antecedentes e comparecimento aos atos investigatórios), sendo possível a substituição da prisão por medidas cautelares do art. 319 do CPP.

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do mandado de prisão até o julgamento do mérito e, ao final, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas.

Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 40), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (e-STJ, fls. 48-54).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

No caso dos autos, a Corte Estadual manteve a prisão preventiva do paciente, sob os seguintes fundamentos:

"[...] Conforme se depreende dos autos e das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora, em tese há possibilidade de demonstrar-se a existência de indícios da autoria e prova da materialidade delitiva, circunstâncias que legitimam a decretação da custódia provisória e justificam o afastamento do convívio social.

Consta dos autos que entre junho/julho de 2024 e 21/01/2025, o Paciente teria praticado atos libidinosos diversos com o adolescente R C R, então menor de 16 anos, incentivando e ensinando práticas sexuais, fornecendo medicamentos (Tadalafila e Melatonum Max), vídeos pornográficos, e realizando ato libidinoso (introdução de dedo no ânus da vítima com luva), além de tentar beijá-lo na boca, bem como no dia 20/01/2025 teria ameaçado de morte os avós maternos da vítima e o padrasto com uma arma de fogo, e efetuado um disparo para o alto com um revólver calibre 38 do qual não possui autorização para portá-lo, além de ter apontado referida arma para a cabeça dos dois avós, exigindo saber o que sabiam sobre ele, efetuando um disparo de arma para o alto.

Levando-se em conta a ordem pública, não é o caso, na hipótese concreta dos autos, de se permitir que o Paciente aguarde em liberdade o transcorrer da ação penal.

Na espécie, o Juízo agiu corretamente ao decretar a prisão preventiva do Paciente por ocasião do recebimento da denúncia, consignando que “…à época dos fatos o ofendido contava com 15 anos de idade, vindo ela, inclusive, posteriormente aos fatos, a se submeter a tratamento psicológico. Os fatos apurados são gravíssimos, e os elementos que constam dos autos tornam fortíssimos os indícios de autoria do delito em tela pelo acusado, tipificado no artigo 217-A, do Código Penal, tratando-se, ainda, de crime hediondo, conforme o artigo 1º, inciso V, da Lei 8072/90. Ademais, consta que ROGÉRIO teria ameaçado os parentes da vítima (avós maternos) apontando a arma de fogo para a cabeça de F e A, e ainda, teria efetuado um disparo de arma de fogo para o alto, caso dos autos exige uma resposta firme do Poder Público, tal situação não pode ser tolerada, razão pela qual, visando preservar a integridade física e psicológica das vítimas, e, para a regular instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Na hipótese, não se pode olvidar, ainda, que a prática forense revela que essa espécie de delito muitas vezes é cometida pelo mesmo agente em desfavor de vítimas diferentes, de tal modo que cumpre evitar o risco de que outras vítimas, inclusive crianças, sejam atingidas por eventuais delitos semelhantes de tal gravidade, caso o acusado permaneça solto, pois, no caso concreto, consta que ROGÉRIO teria criado um grupo de WhatsApp com R e outro adolescente, A M D S J, onde mantinha conversas de teor sexual, incentivando ambos à prática de atos libidinosos…” grifei, ou seja, como cediço, delitos de natureza sexual, são em grande maioria cometidos no recesso do lar, onde as vítimas são cooptadas por seus algozes, mediante ameaças, promessas de paga ou presentes. A proteção legal ao vulnerável visa amparar aqueles que, em razão dos mais diversos fatores (idade, enfermidade, deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do atoou, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência) não possuem condições para se defender ou, muitas vezes, sequer têm consciência que estão tendo seus direitos mais básicos violados, como se depreende no presente caso” (grifei), não havendo nenhuma irregularidade na decisão que decretou a prisão cautelar que a comprometesse, porquanto a necessidade da segregação excepcional do Paciente encontra-se adequadamente justificada, o que afasta a arguição de constrangimento ilegal a que estivesse sendo submetido, com ofensa à liberdade individual.

Trata-se de delito considerado gravíssimo, perpetrado contra adolescente de 15 anos de idade, que resultou em traumas psicológicos em razão da violência sofrida, de modo que a soltura do Paciente geraria risco à ordem pública.

Restou evidente que de fato razões de ordem pública recomendam que o Paciente aguarde custodiado o trâmite processual, fazendo-se necessária a custódia a fim de que a prova possa ser colhida em juízo sem qualquer interferência, possibilitando-se o efetivo esclarecimento dos fatos e a realização de oitiva das vítimas sem percalços.

Também não há que se falar em falta de contemporaneidade, visto que a contemporaneidade se refere aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática delituosa, sendo essencial apenas que estejam presentes os requisitos ensejadores da decretação da prisão preventiva, como parece ser o caso em tela.

Ao que consta, nada de novo foi trazido aos autos que pudesse alterar a situação fática de modo a ensejar a revogação da prisão preventiva do Paciente.

Não se mostra adequada a aplicação de qualquer outra medida cautelar prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal, pois a Lei nº 12.403/11 estabelece que as referidas medidas só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão preventiva, o que não ocorre no presente caso.

O caso é de extrema gravidade, com alto grau de reprovabilidade.

Com efeito, a prisão, de fato, é medida excepcional, todavia, necessária no caso concreto.” (e-STJ, fls. 14-17 – destaques no original).

Consoante se extrai dos autos, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta praticada. Na hipótese, o paciente, inquilino da avó da vítima, teria praticado atos libidinosos com o menor, "incentivando e ensinando práticas sexuais, fornecendo medicamentos (Tadalafila e Melatonum Max), vídeos pornográficos, e realizando ato libidinoso (introdução de dedo no ânus da vítima com luva), além de tentar beijá-lo na boca, bem como no dia 20/01/2025 teria ameaçado de morte os avós maternos da vítima e o padrasto com uma arma de fogo, e efetuado um disparo para o alto com um revólver calibre 38 do qual não possui autorização para portá-lo, além de ter apontado referida arma para a cabeça dos dois avós, exigindo saber o que sabiam sobre ele" (e-STJ, fls. 14-15).

Essas circunstâncias justificam a prisão cautelar do paciente, consoante pacífico entendimento desta Corte, no sentido de que não há constrangimento ilegal quando a segregação preventiva é decretada em razão do modus operandi com que o delito fora praticado.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA ENVOLVENDO VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A prisão preventiva é idônea quando fundamentada nos indícios de circunstâncias reveladoras de uma gravidade acentuada do delito, evidenciada na periculosidade da agente que, abusando da confiança adquirida junto à família, orienta a prática de abuso de sexual contra a vítima, sua própria enteada, de apenas de 11 anos, orientando ainda que fossem tiradas fotos íntimas da menor para prejudicar a imagem desta e de sua família.

2. Conforme a jurisprudência desta Corte, "nem a legislação nem mesmo o habeas corpus coletivo, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, asseguram às mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência a substituição prisão preventiva em estabelecimento prisional pela custódia domiciliar, quando o ilícito investigado envolve violência ou grave ameaça, como é o caso em concreto" (AgRg no HC n. 736.727/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022).

3. "O entendimento das duas Turmas Criminais que compõem o Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o prazo de 90 dias para reavaliação dos fundamentos da prisão (conforme disposto no art. 316, parágrafo único, do CPP) não é peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade" (HC 621.416/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021).

4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC n. 738.470/PI, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL REITERADAS VEZES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI EXTREMAMENTE REPROVÁVEL. FUNDADO RISCO DE RECIDIVA CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO. PRECEDENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS IRRELEVANTES, NO CASO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS INSUFICIENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal, "[s]e as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria' (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015)" (AgRg no RHC 158.669/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022).

2. No caso, as instâncias ordinárias motivaram idoneamente a necessidade da prisão preventiva em razão da gravidade concreta do delito investigado, consubstanciada no reprovável modus operandi empregado na empreitada criminosa, revelador do potencial grau de periculosidade do agente, além do fundado risco de reiteração delitiva. Foi destacado que "o representado supostamente aproveitou-se da qualidade de vizinho e pai de uma colega da vítima, para se encontrar sozinho com esta e realizar os abusos"; e que "a vítima, apesar de adolescente, concedeu depoimento especial pormenorizado, acerca da violência sexual por ela sofrida, indicando que tal fato já ocorreu em diversas ocasiões anteriores, desde os seus seis anos de idade, mas que somente agora passou a entender o caráter ilícito e invasivo do fato".

3. De acordo com o entendimento desta Corte, as "[c]ondições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória (precedentes). Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes" (HC 691.974/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021; sem grifos no original).

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no RHC n. 165.925/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022).

Conforme reiterado entendimento desta Corte, eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva (AgRg no HC n. 773.086/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022; AgRg no HC n. 781.026/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

Resta clara, portanto, a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, uma vez que, além de haver motivação apta a justificar a prisão para garantir a ordem pública, a sua aplicação não se mostraria adequada e suficiente para reprimir a atividade ilícita desenvolvida pelo ora paciente.

Outrossim, cumpre registrar que o exame da contemporaneidade deve ser feito não apenas com relação ao tempo entre os fatos e o decreto de prisão preventiva, mas também na necessidade da segregação e na permanência dos requisitos de cautelaridade, como na hipótese dos autos.

Logo, é atual a custódia preventiva, quando sendo graves os fatos apurados, é necessário o acautelamento da ordem pública, ameaçada pelo modus operandi do agente.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS