0476596-63.2024.3.00.0000

HC 968521/ES (2024/0476596-2)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:S L SCORRÉU:M J GINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de S. L. S., no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que negou provimento ao recurso de apelação defensiva, em acórdão assim ementado:

"EMENTA: DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APELAÇÃO CÍVEL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REQUERIMENTO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS MAIS BRANDAS. GRAVIDADE E REITERAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE DE INTERNAÇÃO EM FACE DA REINCIDÊNCIA EM INFRAÇÕES GRAVES. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pela Defensoria Pública em face de sentença que reconheceu a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), impondo aos representados medidas socioeducativas de liberdade assistida pelo prazo de 12 (doze) meses e de internação, absolvendo-os de outra imputação (art. 35, da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta a ausência de provas robustas quanto à autoria e finalidade mercantil das drogas, pleiteando a absolvição ou, alternativamente, a desclassificação da conduta para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006). Pleiteia, ainda, a substituição da internação por medidas menos gravosas, argumentando que o ato infracional não envolveu violência ou grave ameaça e que um dos representados era primário à época dos fatos, razão pela qual cabível a aplicação de advertência ou a redução do prazo da liberdade assistida para 06 (seis) meses.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ quatro questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação do ato infracional para a conduta de posse de drogas para consumo pessoal; (iii) avaliar a possibilidade de substituição da internação por medidas em meio aberto ou semiliberdade; e (iv) analisar a adequação da medida de liberdade assistida aplicada a um dos representados, em observância aos princípios da excepcionalidade e proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR O depoimento dos policiais militares responsáveis pela apreensão dos adolescentes é considerado meio de prova idôneo e possui presunção de veracidade e idoneidade, especialmente quando corroborado por outros elementos probatórios.

O tráfico de drogas é um crime de perigo presumido, dispensando a comprovação de atos específicos de mercancia, bastando que se demonstre a posse de substâncias entorpecentes sem destinação para consumo próprio.

No caso concreto, a materialidade e a autoria do ato infracional restaram comprovadas pelo Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório e Laudo Toxicológico, além dos depoimentos dos policiais, que relataram o comportamento suspeito dos adolescentes e a apreensão das drogas em suas posses.

A alegação de que as substâncias se destinavam ao consumo próprio não encontra amparo nos elementos probatórios, uma vez que as circunstâncias da apreensão, o volume e a diversidade de drogas, bem como as confissões extrajudiciais e o histórico dos adolescentes indicam a finalidade mercantil.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990) estabelece que a medida de internação é cabível apenas em caráter excepcional e quando presentes as hipóteses taxativas do art. 122, dentre elas a reiteração no cometimento de infrações graves, como ocorre no presente caso.

A imposição de medida socioeducativa de liberdade assistida pelo prazo de 12 meses, é proporcional e adequada, considerando a condição de primariedade do adolescente e o contexto específico do ato infracional análogo ao tráfico de drogas, ainda que sem envolvimento em violência ou grave ameaça.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 28; ECA, arts. 112, IV, 122, I, e II, §2º e 189, IV.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 745.213, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 25/10/2022; TJSP, AC 1502709-70.2022.8.26.0451, Rel. Des. Claudio Teixeira Villar, j. 12/05/2023, DJESP 01/06/2023; TJSP, AC 1500164-14.2023.8.26.0541, Rel. Des. Sulaiman Miguel, j. 31/05/2023; TJPI, ACr 0831444-42.2022.8.18.0140, Rel. Des. José Vidal de Freitas Filho, j. 04/06/2024." (e-STJ, fl. 44).

Neste writ, a Defensoria Pública alega constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência da aplicação da medida socioeducativa de internação, pela prática do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. Assevera que apenas a materialidade foi comprovada ao término da instrução processual.

Afirma que, não obstante a palavra dos oficiais tenha de ser levada em consideração, suas declarações devem ser corroboradas com outras provas que atestem a versão acusatória, o que não ocorreu no caso em apreço. Sustenta que não basta a apreensão de material entorpecente para a caracterização do tráfico, sendo necessária a existência de outros elementos para a conclusão de que a ação caracteriza o delito do art. 33, e não a do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Aduz que o depoimento do representado indica que o entorpecente era para consumo pessoal. Ressalta que sua confissão foi no sentido de que faz uso da exata quantidade de substâncias apreendidas em um dia. Argumenta que, sendo o lugar de "baderna" (como reconhecido pelos guardas municipais), a acusação não se desincumbiu do ônus de provar quem estava vendendo e quem estava adquirindo a droga.

Obtempera que, não havendo prova cabal da traficância, deve prevalecer o in dubio pro reo, aplicando-se o art. 189, I e II, do ECA.

Pondera que, de acordo com os arts. 112, 113, 121 e 122 do ECA, não há fundamentação suficiente para aplicação da medida socioeducativa de internação.

Requer, ao final, a desclassificação da conduta para uso pessoal de substância entorpecente, substituindo a medida socioeducativa de internação por outra mais branda, ante a falta de gravidade do ato infracional praticado.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões deste writ, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem manteve a internação aplicada ao adolescente, às seguintes considerações:

A representação ofertada às fls. 02/03, narrou que:

'(...) no dia 07 de maio de 2022, por volta das 12h31min, na Rua Onze, bairro Guaranhuns, Vila Velha/ES, os representados, agindo em concurso e com unidade de desígnios com o nacional G. G. F., foram surpreendidos enquanto traziam consigo e guardavam, para fins de comercialização, 04 (quatro) pinos da substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína e 03 (três) buchas da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme auto de apreensão e auto de constatação toxicológica provisório constantes nos autos, além de R$ 272,00 (duzentos e setenta e dois reais) em espécie, dinheiro proveniente do tráfico de drogas.

Segundo restou apurado, no dia dos fatos, durante patrulhamento pelo bairro Guaranhuns, Vila Velha/ES, policiais militares avistaram os representados e o nacional G. entregando determinada substância entorpecente, não definida nos autos, para uma pessoa, dentro de um veículo Corola Preto.

Ao perceber a chegada da polícia, o condutor do Corola Preto empreendeu fuga, não sendo possível localizá-lo.

Realizada a abordagem dos representados, os policiais encontraram com o representado M. 03 (três) buchas de maconha e R$ 07,00 (sete reais) em espécie. Outrossim, com o representado S., os policiais encontraram 02 (dois) pinos de cocaína e R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie.

Quadra destacar, ainda, que os policiais encontraram com o nacional G. 02 (dois) pinos de cocaína e R$ 180,00 (cento e oitenta reais) em espécie.'.

Em decorrência da conduta delitiva acima descrita, foi parcialmente acolhida a representação formulada pelo Ministério Público de 1º grau, reconhecendo a prática do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei n° 11.343106) e aplicando ao representado M. J. G., medida socioeducativa de liberdade assistida, pelo prazo de 12 (doze) meses e ao representado S. L. S., medida socioeducativa de internação, conforme previsão dos artigos 112, inciso IV, e 122, inciso I, ambos da Lei nº 8.069/90, absolvendo-os da outra imputação (artigo 35, da Lei n° 11.343/06), na forma do art. 189, inciso IV, do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais, a douta Defensoria Pública Estadual pugnou pela absolvição do adolescente M. J. G., sob a alegação de que 'não existe nenhuma prova robusta e concreta de que o representado detinha a titularidade das substâncias entorpecentes encontradas. Assim, há dúvida razoável acerca da propriedade das drogas, pois não é pelo fato de o representado estar próximo ao local onde as substâncias ilícitas foram encontradas que, consequentemente, são os responsáveis pelos entorpecentes e, ainda, que eram para a finalidade de mercancia'.

Além disso, o representado teria afirmado em audiência de continuação, 'que estava conversando com G. e S. e que as buchas de maconha eram para consumo, que chegou ao local e S. e G. já estavam lá; que não fazia parte do movimento em Guaranhuns, que já fez parte do movimento mas naquele momento não estava traficando; que era vapor; que o coro; que quando foram parados o G. pedir pra ele assumir, por isso ele o fez; que lido o alegado em esfera policial confirmou que prestou aquele depoimento mas que aquilo não é verdade; que a verdade ele disse hoje; que se arrepende do passado; que entrou pro tráfico pois foi mente fraca que não tinha noção do que estava fazendo; que depois desse dia não voltou a traficar; que viu G. jogar 03 pinos no chão; que S. estava pedindo marmita na hora'.

JÁ em relação ao representado S. L. S., aduziu, de modo similar, 'que o destino do entorpecente era para consumo pessoal, tendo o mesmo confessado que consegue fazer uso da exata quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em um dia e, sendo o lugar de 'baderna' (como reconhecido pelos guardas municipais), a acusação não se desincumbiu do ônus de provar quem estava vendendo e quem estava adquirindo a droga'.

Ocorre que, tais alegações não encontram ressonância nos autos, em especial nos depoimentos dos militares ouvidos em juízo que, corroborando o que foi apurado na fase investigatória, dão conta de modo pormenorizado da operação policial que culminou na apreensão em estado flagrancial dos adolescentes infratores e de G. G. F., além da posse de significativa quantidade e variedade de drogas.

No ponto, relevante destacar que o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, que é um crime de perigo presumido, não exige a necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando a incidência de uma das condutas elencadas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio, o que, em regra, é aferido por meio de elementos indiciários, tais como a confissão extrajudicial, a quantidade e variedade de material apreendido, a conduta, os antecedentes do agente e as circunstâncias da prisão.

No caso dos autos, a materialidade e autoria do ato infracional restaram comprovadas por meio do Boletim de Ocorrência Circunstanciado de fls. 07/08, do Auto de Apreensão de fls. 14/15, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 16 e do Laudo Toxicológico nº 4992/2022 (id. 9549505), além dos depoimentos colhidos durante toda a instrução criminal (SD/PMES Kleir Nathan Melo dos Santos e SD/PMES Jhonatan Armani de Oliveira).

'Conforme consta, o SD/PMES Jhonatan Armani de Oliveira relatou que os três indivíduos tentaram empreender fuga ao perceberem a presença policial, e que após a abordagem o maior pediu para que os menores assumissem a propriedade dos entorpecentes apreendidos. Pontuou que a região é conhecida pelo intenso tráfico de entorpecentes, especialmente venda, não sendo comum a presença de usuários, especialmente de cocaína, droga encontrada na posse dos representados – id. 39588586.

De mesma forma, o SD/PM ES Kleir Nathan Melo dos Santos afirmou que sua guarnição avistou um veículo, modelo Corolla, parar junto a calçada e um menor (S.) entregar algo não identificado ao motorista, possivelmente entorpecentes. Após a entrega, disse que o adolescente retornou à calçada para junto dos demais companheiros, quais sejam o representado M. J. e o nacional G., todos já conhecidos pelos militares por fazerem parte do tráfico de drogas da região. Naquele momento foi realizada a abordagem dos indivíduos, sem sucesso com relação ao motorista do carro, que empreendeu fuga. Além do mais, afirmou que os três indivíduos apontados estavam juntos na mesma calçada, um próximo ao outro, demonstrando vínculo. Com cada um deles foram encontradas as drogas descritas, da forma como consta na representação. Relatou que no momento da abordagem os menores admitiram a propriedade dos entorpecentes – id. 40857001'.

Sob tal perspectiva, sabe-se que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão dos adolescentes possui a presunção de veracidade e idoneidade ínsitas aos atos administrativos em geral e serve para embasar sentença, principalmente quando as suas declarações se apresentam lógicas e harmônicas com as demais provas apresentadas aos autos.

Nesse sentido: [...]

Ou seja, diante do cotejo de todo o conjunto probatório trazido aos autos, verifica-se que, de fato, restou comprovada a autoria dos atos infracionais análogos ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, por parte dos ora apelantes, razão pela qual incabível o pleito absolutório.

Prosseguindo, a defesa pugnou para que seja julgada parcialmente procedente a representação, desclassificando a conduta praticada para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

No ponto, sabe-se que a diferença substancial entre o ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei nº 11.343/2006, cujas condutas referem-se, na essência, à aquisição, guarda, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, está no fato de que para configuração deste último exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio.

Ocorre que, conforme dito alhures, ressoa inconteste que a r. sentença baseou-se nas diversas provas acostadas aos autos, as quais demonstram claramente a autoria e a materialidade do ato infracional cometido pelos adolescentes.

Isto porque, os adolescentes se limitam a insinuar que as substâncias apreendidas se voltavam para consumo próprio, fato que não se coaduna com os elementos probatórios colhidos na fase de cognição do processo, inclusive porque M. J. G., em juízo, admitiu que o representado S. L. S. e G. 'estavam no movimento do tráfico', 'eram vapor também' e que este último 'pediu para o representado assumir (a propriedade das drogas) e ele assumiu; que pediu para ele assumir as 3 buchas, os 3 pinos e o resto das drogas'.

Ou seja, conforme descrito nas contrarrazões recursais, a versão apresentada pelo apelante S. L. S. revela-se 'bastante desprovida de credibilidade, eis que dissociada totalmente de qualquer outro lastro probatório nos autos e contraditória com as declarações prestadas pelo seu comparsa menor de idade, ao tentar justificar sua presença no local da abordagem', motivo pelo qual, também sob este aspecto, o pleito desclassificatório não merece prosperar.

Por fim, aduziu a defesa que o ato infracional não foi cometido com violência, nem grave ameaça, não houve reiteração no cometimento de outras infrações graves, vez que M. J. G. era primário à época dos fatos e não houve descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta por S. L. S., fatos que, tornam desnecessária a aplicação de medida socioeducativa de internação a este último representado.

Além disso, aduz que 'o próprio membro do Parquet, em suas alegações finais (ID 40857001), pugnou pela aplicação da medida socioeducativa de SEMILIBERDADE ou, subsidiariamente, LIBERDADE ASSISTIDA c/c PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE pelo prazo a critério do juízo. Ou seja, o órgão acusatório reconhece a possibilidade de aplicação de medidas menos gravosas ao adolescente! Logo, a sentença proferida implicou em grave afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa, bem como atentou diretamente contra o modelo acusatório, trazido pela Constituição Federal de 1988'.

Pois bem. Embora relevantes os argumentos esposados pela defesa, adianto que razão não assiste ao recorrente.

'Quanto ao argumento de nulidade da sentença por violação aos princípios do acusatório e correlação, tal me parece absolutamente equivocado. Se há expressa separação entre acusador, defensor e julgador, cada um ocupando um compartimento estanque na relação processual, aí sim há de se admitir a aplicação de medida mais gravosa do que a requerida pelo Ministério Público. Com efeito, a vinculação do juiz ao pedido do Ministério Público, da forma que sugerida, é que romperia com o sistema, na medida em que transferiria para a acusação pública o poder de julgar, reunindo, em um só órgão, as funções de acusar e decidir, em clara reminiscência ao sistema inquisitivo'. (id. 9549746).

Ademais, utilizando como veículo normativo o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECRIAD - (Lei n° 8.069/1990), cumpre destacar que o legislador infraconstitucional, pautado na doutrina de proteção integral, reconheceu ser a criança e o adolescente, pessoas em desenvolvimento, e sob o norte da premissa basilar, voltada ao melhor interesse desses tutelados, buscou definir institutos para uma política de proteção, prevendo direitos fundamentais (como o direito à vida, saúde, educação, lazer e privacidade).

Por outro lado, o poder legiferante também instituiu mecanismos de prevenção e ressocialização, ao estabelecer eficazes medidas para aqueles que se encontram em situação de risco, posto que na condição de vulneráveis, passam a substituir o ciclo da infância e da adolescência pela criminalidade - momento em que é dever do Estado intervir, preocupando-se, outrossim, em amparar a sociedade, com o fim de salvaguardar a presente e a futura geração.

Destaca-se, dentre esses mecanismos de que se mune o aparato estatal, a medida socioeducativa de internação, prevista na legislação especial em exame.

Sob tal perspectiva, em nossa jurisprudência hodierna, é aplicada com coerência e cautela, sob o reconhecimento do princípio da excepcionalidade, haja vista ser uma medida de constrição à liberdade, como preconiza o artigo 121, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD), e artigo 122, §2º, do mesmo diploma legal, de forma que 'em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada'.

No entanto, dúvidas inexistem sob o manto de sua constitucionalidade, vindo a ser autorizada nas hipóteses taxativas definidas no artigo 122, do Ecriad (Lei nº 8.069/90), como aquelas previstas nos respectivos incisos I, II e III, quais sejam, tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; por reiteração no cometimento de outras infrações graves; e, bem como, por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

Na hipótese dos autos, o adolescente S. L. S. foi representado pela prática do ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas, restando sobejamente demonstrada, a partir da sentença impugnada, a reiteração no cometimento de outras infrações graves, circunstância que impõe, nos termos do art. 122, inciso II, do ECRIAD, a fixação de medida de internação como necessária, em detrimento das demais previstas na legislação especial em exame.

Cabendo ressaltar que o magistrado a quo foi taxativo em sua decisão, ao mencionar que:

'Lado outro, com relação ao representado S. Lima Silva, seus informativos processuais atestam a existência de 06 (seis) processos de apuração de ato infracional em tramitação na esferada infância e juventude. Até o momento foram aplicadas as seguintes medidas socioeducativas: 1º fato – 05/09/2021 – 0014674-44.2021.8.08.0035: liberdade assistida; 2º fato – 19/02/2022 – 0004136-67.2022.8.08.0035: liberdade assistida c/c prestação de serviços à comunidade; 3º fato – 07/04/2022 – 0006386-73.2022.8.08.0035: remissão com advertência; 4º fato – 07/05/2022 – 0009047-25.2022.8.08.0035: presentes autos; 5º fato – 18/01/2023 – 0003288-46.2023.8.08.0035: liberdade assistida; 6º fato – 19/03/2023 – 0003402-82.2023.8.08.0035: semiliberdade.

Após alcançar sua maioridade, o representado foi autuado em flagrante por tráfico de entorpecentes nas datas de 22/12/2023 e 24/03/2024, acarretando os processos de n. º 5000293-38.2024.8.08.0035 e 0000732-37.2024.8.08.0035, que tramitam na 7ª e 6ª Vara Criminal de Vila Velha, respectivamente.

Embora a quantidade ínfima de drogas encontrada com o representado ensejasse medidas socioeducativas em meio aberto, não podemos perder de vista sua reiterada prática na traficância, que perpetuou-se durante os anos de 2021, 2022, 2023 e 2024. Salienta-se que, por diversas vezes ficou evidente que não cumpriu as medidas socioeducativas aplicadas, demonstrando a ineficácia daquelas anteriormente aplicadas. Também restou evidente a indisponibilidade do representado em cumprir medidas em meio fechado, visto a evasão da semiliberdade aplicada em 05/04/2024, e constatada sua evasão em 08/04/2024, três dias depois.

O representado não se apresenta como pessoa inexperiente, pelo contrário, seriamente envolvido com a prática criminosa, desvinculado de qualquer valor de bom convívio social. Por tudo isso, penso que a medida de contenção estatal deverá ser mais efetiva, mais vigorosa, para que seja dada uma derradeira oportunidade de socioeducação para o resgate social, mas sem perder de vista o caráter retributivo que da internação também se extrai para prevenção do sentimento de impunidade, com o qual o juízo não compactua'.

Ou seja, como se viu, a medida socioeducativa de internação aplicada foi exaustivamente motivada pelos antecedentes do representado, pela reiteração de condutas infracionais, deixando evidente o comportamento reticente e desafiador do jovem a justificar tratamento recrudescido em ambiente fechado, visando, enfim, alguma evolução pessoal.

Em outros termos, certo é que as circunstâncias subjetivas relacionadas ao adolescente infrator S. L. S., sinalizam a necessidade de constrição à liberdade de ir e vir, para que obtenha senso de responsabilidade e adequado convívio em sociedade, diante da clara situação de sua vulnerabilidade.

Desta feita, tem-se que a medida socioeducativa em meio aberto não surtirá efeito na reeducação desse jovem, sendo necessária a aplicação de uma outra mais intensa, sendo que tal medida só poderá ser conseguida em meio fechado, onde o Estado usará todas as ferramentas para afastá-lo do mundo do crime e torná-lo cidadão de bem.

Impende salientar, ainda, que o colendo Superior Tribunal de Justiça tem como assente o entendimento de que o art. 122, do Estatuto da Criança e do Adolescente, autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.

[...]

Portanto, tenho como acertada a medida de internação imposta nos autos, até para que haja o afastamento temporário do adolescente do ambiente em que vive, impedindo o contato com más companhias, bem como a ingestão de bebidas alcoólicas e o uso de drogas. Sobrepuja ainda ressaltar o caráter pedagógico da medida de internação aplicada, objetivando repercutir no adolescente o sentimento de responsabilidade, sobretudo para fins de reeducação e ressocialização.

Diante dessas razões, a medida de internação em exame, ainda que mais gravosa, por restringir o direito à liberdade de ir, vir e permanecer, se revela a mais adequada, além de guardar proporcionalidade e adequação, motivo pelo qual a respeitável sentença, também no particular, deverá ser mantida." (e-STJ, fls. 45-48).

Da leitura do trecho do acórdão acima transcrito, observa-se que as circunstâncias apuradas evidenciam a prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico, sendo que entendimento diverso no sentido da desclassificação para o análogo ao delito de uso de drogas demandaria análise probatória mais profunda, o que é inviável na via eleita.

Com efeito, nesta Corte a jurisprudência se orienta no sentido de que "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no HC n. 782.347/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.).

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SEMILIBERDADE. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Segundo entendimento deste STJ, em relação ao pedido de desclassificação da conduta, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta instância.

2. No tocante à medida socioeducativa aplicada, qual seja, a semiliberdade, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu ser ela adequada tendo em vista o histórico infracional do adolescente, bem como sua situação pessoal (e-STJ fl. 75). Assim sendo, a medida mostra-se necessária e de acordo com a jurisprudência desta Corte.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 808.190/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)

"ECA. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. PRECLUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A alegação de eventual nulidade, inclusive as de caráter absoluto, deve ser realizada em momento oportuno, por pautar-se a teoria das nulidades nos princípios da boa-fé objetiva e lealdade processual. No caso, contudo, a alegação aqui trazida, de nulidade por violação do direito ao silêncio, só foi ofertada inicialmente nas razões do apelo defensivo, operando-se, portanto, a preclusão da questão. Precedentes.

2. É inviável, via de regra, o pleito de desclassificação do ato infracional equiparado ao delito de tráfico para o de posse de entorpecente para uso pessoal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que, para o acolhimento de tal pedido, seria necessário o revolvimento do material fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 695.519/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

Quanto à medida socioeducativa aplicada, observa-se que a Corte Estadual impôs a internação por ser mais adequada à situação evidenciada do paciente, considerando não apenas a gravidade concreta da conduta, como também a reiterada prática da traficância e o descumprimento de outras medidas antes impostas, incluindo evasões no sistema semiaberto.

A respeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que a reiteração de atos infracionais e elementos concretos extraídos dos autos que revelem risco tanto para a sociedade quanto para o menor são fundamentos idôneos da aplicação da medida socioeducativa de internação (HC n. 435.381/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe de 22/11/2018).

Nesse sentido:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO ESTATAL PARA REINSERÇÃO SOCIAL DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que confirmou a aplicação da medida socioeducativa de internação ao paciente, pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). A defesa sustenta a inadequação da medida de internação, argumentando que não se aplicam as hipóteses do art. 122 do ECA, e que o adolescente deveria ser submetido a medida mais branda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar a adequação da medida socioeducativa de internação, à luz das hipóteses previstas no art. 122 do ECA; (ii) determinar se há flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de habeas corpus de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é a via adequada para substituição de recurso próprio, salvo nos casos de flagrante ilegalidade.

4. A aplicação da medida socioeducativa de internação foi fundamentada na reiteração de atos infracionais graves cometidos pelo paciente, conforme prevê o art. 122, inciso II, do ECA.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite a internação de adolescentes infratores quando há reiteração no cometimento de atos infracionais graves, mesmo sem um número mínimo de infrações.

6. A reanálise de provas e fatos é vedada na via do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

7. Não foi constatada qualquer flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, considerando que a medida de internação foi devidamente motivada pelas instâncias ordinárias.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." (AgRg no HC n. 815.633/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. REITERAÇÃO DE INFRAÇÕES GRAVES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE. ESCOPO RESSOCIALIZADOR DA INTERVENÇÃO ESTATAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a aplicação de medida socioeducativa de internação é possível nas hipóteses de prática de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa; reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.

2. Afigura-se válida e razoável a medida socioeducativa de internação por período indeterminado (art. 122, II, do ECA) quando apontados elementos concretos, principalmente em caso de reiteração no cometimento de infração grave e descumprimento de medida anteriormente imposta, como na hipótese.

3. 'Condicionar, de forma peremptória, o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação - apenas porque não se encontrava o adolescente já segregado anteriormente à sentença - constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco, exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional' (HC n. 346.380/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 13/4/2016, DJe de 13/5/2016.).

4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 763.765/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Assim, observa-se que a imposição da medida socioeducativa de internação ao adolescente se mostra adequada, a fim de se evitar que novos comportamentos infracionais sejam cometidos, gerando risco a ele próprio, à sua família e à sociedade, de modo que não se vislumbra, por ora, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.