0477216-75.2024.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Aduz que o inquérito que atribuía ao réu estupro contra a irmã da atual vítima foi arquivado ante a fragilidade das provas, a perícia realizada na vítima não constatou a existência de conjunção carnal, o que sequer foi cogitado, ou atos libidinosos, o que demonstra a ausência de materialidade delitiva.

Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a importunação sexual, ante a ausência de demonstração do dolo específico de praticar o tipo penal do art. 217-A do CP.

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação e, no mérito, que o paciente seja absolvido, ante a ausência de provas suficientes para sua condenação ou, ainda, que a conduta seja desclassificada para a importunação sexual ou reconhecida a tentativa.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente cumpre ressaltar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. PLEITOS QUE DEMANDAM REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE.

1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere liminarmente a inicial quando evidenciado que o pleito formulado demanda reexame de provas, inviável na via estreita do habeas corpus.

2. Caso em que a impetração pretende a absolvição do paciente do crime de estupro de vulnerável ou a desclassificação para o delito de importunação sexual, ao argumento da fragilidade probatória, uma vez que, à época dos fatos, a vítima contava com apenas oito anos de idade e seu depoimento foi levado em consideração para justificar a condenação.

3. Agravo regimental improvido" (AgRg no HC 658.366/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021, grifou-se);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM CONCURSO MATERIAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O crime de associação para o tráfico exige vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.

2. A conclusão obtida pela Corte estadual sobre a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada em contundente acervo probatório carreado aos autos.

3. Pela leitura das peças encartadas aos autos, conclui-se que a decisão tomada pelas instâncias antecedentes acerca da condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que levaram à sua condenação, não se constatando constrangimento ilegal a ser sanado pela via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 663.885/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021).

No caso dos autos, o juízo sentenciante e o Colegiado de origem utilizaram-se dos seguintes fundamentos para justificar a condenação do paciente, respectivamente:

"[...] O réu, em solo policial, afirmou que (sic) “nunca passou a mão em I, bem como nunca tentou manter relação sexual com a filha. Informa que no dia 16/08/2019 sua filha A passou o final de semana em sua casa, que fez uma confraternização com alguns amigos para apresentar a filha, após a confraternização duas amigas A e J dormiram na casa do declarante, afirma que dormiu no quarto com a filha e A e J dormiram no colchão na cozinha, sendo que o quarto se trata de suíte e por isso a dormiu com a porta aberta para as amigas terem acesso ao banheiro, sendo o único banheiro da casa. Nega que tenha tentado molestar sua filha, jamais faria isso com as filhas. Sobre os fatos alegados por Ie nega os fatos. O declarante deixa consignado que quando conheceu D havia rumores que a filha I seria filha do irmão gêmeo de D, diante da situação e pensando no bem da criança decidiu registrá-la em seu nome, consigna ainda que no mês de junho D registrou ocorrência de importunação sexual, tendo como vítima a filha A, conforme boletim de ocorrência 612/2019 registrado nesta Unidade Policial. Por fim nega todos os fatos afirma que após a separação D pediu que o declarante deixasse a casa para ela, porém o declarante disse que não teria como deixar tudo para ela que seria dividido em partes iguais, então D afirmou "já que você não vai me dar a casa eu vou fazer o necessário para tornar sua vida mais difícil", após isso D dificultou a separação procurou um outro advogado, rejeitou a negociação atual e o processo de separação continua tramitando” (fl. 17).

Sob o contraditório, declarou que na data do ocorrido confraternizou com amigos para apresentar-lhes sua filha. Depois que seus amigos foram embora, somente ficou na casa a vítima e duas amigas, que dormiram na cozinha. Negou ter tocado as parte íntimas da filha durante a noite (mídia digital).

A versão do réu está isolada do conjunto probatório.

A vítima, em depoimento especial, declarou que atualmente tem 12 anos de idade. A é seu pai e o último contato que tiveram foi aos seus 10 anos. Disse que desde pequena era próxima dele. Distanciaram-se porque ele dizia que se ela não dissesse oi para ele depois da escola ele iria sumir e, ainda, "você nunca mais vai me ver, vou criar outra família".

Nessa época tinha 10 anos, estava frágil e contou o ocorrido para sua mãe. Lembrou-se que ele já ficou muito bravo simplesmente por não tê-lo respondido. Ele chegou a bater no fogão com uma panela e ficou com muito medo dele. Nunca foi agredida fisicamente por ele, mas soube de fatos que ocorreram com sua irmã, então tinha muito medo de contrariá-lo. Sentia que a qualquer hora ele poderia fazer algo. Sobre o ocorrido, declarou que foi até a casa do réu para dormir lá pela primeira vez. Explicou que ele estava morando em outro local há pouco tempo. Naquele dia, ele resolveu fazer um (sic) "social" com os amigos dele. Compareceram duas mulheres, que permaneceram na casa após a festa. Recorda-se que ele ingeriu um pouco de bebida alcoólica, mas não ficou inconsciente. Acrescentou que A era alcoólatra e já o viu bêbado, porém no dia dos fatos ele não ficou desse jeito. Em dado momento da festa, ficou com sono e disse que iria deitar.

Deitou-se na cama de casal do acusado, que ficava ao lado da sua, e acabou dormindo. Durante a madrugada, acordou com ele beijando sua orelha e com a mão no seu seio e na sua região genital, por dentro da roupa. Quando se mexeu, ele parou. Mas depois acordou novamente e ele fazia a mesma coisa. Isso aconteceu aproximadamente três vezes. Pelo que se lembra, ele tocou duas vezes em seus seios. Na terceira vez, olhou feio para ele e percebeu que ele estava acordado. Contestou-o sobre aquelas atitudes e ele parou. Depois disso, voltaram a dormir, mas ficou muito angustiada. Quando acordaram, novamente questionou-o sobre o ocorrido na madrugada, oportunidade em que ele disse ter ficado assustado e justificou que achava ser uma mulher na cama. No dia seguinte, à noite, foram para uma outra festa e, depois, dormiu na casa dele novamente, mas desta vez em sua cama, toda coberta, pois teve muito medo. No dia seguinte, foram para a casa dos avós. Estava muito mal com o ocorrido e não teve coragem de contar para ninguém . Quando voltou para casa, A pediu um beijo de despedida e assim o fez, pois sabia que seria a última vez que o veria. Em casa, contou o ocorrido para sua irmã e para sua mãe. Nunca havia acontecido nenhum outro toque inadequado. Questionada pela Psicóloga do Juízo, disse que vestia uma blusa "cropped", com sutiã e um shorts largo que ele havia emprestado. Não houve introdução de dedos em sua vagina. Durante o toque estava acordada, mas não conseguiu se mexer ou ter reação. Quando ele falou que pensava ser outra mulher em seu lugar, percebeu que ele estava com medo. Perguntada sobre o ocorrido com sua irmã, respondeu que, segundo ela, A mexia com ela desde os sete anos até os vinte e um, mas ela nunca teve coragem de contar para ninguém. Não se lembra em que momento ela lhe confidenciou isso, mas acredita que foi após a separação de sua mãe e antes dos fatos ora apurados. Além disso, sua irmã contou sobre agressões. Acha que sua irmã nunca denunciou os fatos por medo e insegurança. Sobre a noite dos fatos, disse que dormiram na residência outras duas mulheres. Elas não tinham como escutar ou ver nada, pois dormiram na cozinha e no momento não emitiu nenhum barulho, nem falou alto. A porta estava fechada ou entreaberta. Lembrou-se que no dia da segunda festa, contou para uma das amigas de A sobre o abuso, porque não tinha muita noção do que havia acontecido e não imaginava gravidade. Essa amiga disse que não esperava isso do A. Tentou amenizar a situação, dizendo que ele havia bebido muito, porém sabia que não era o caso. Na manhã seguinte ao ocorrido, foi ao banheiro e passou o dia mexendo no computador, enquanto A limpava a casa. Tomaram café da manhã, na companhia de um amigo do réu, mas não filmaram nem fotografaram aquele momento em si (mídia digital).

É certo que nos delitos sexuais, a palavra da vítima, quando verossímil e segura, assume grande valor probatório (...)

A irmã da ofendida, I, na fase administrativa, narrou que (sic) “não se recorda quando iniciou os abusos, tem lembranças dos abusos quando tinha 7 anos de idade, afirmou que na época o autor deitava em sua cama e passava a mão em suas partes intimas por baixo da roupa, relatou que sua mãe estudava a noite e o autor se aproveitava desses momentos para praticar os abusos que apenas passava a mão em suas partes intimas até os 13 anos de idade, após isso o autor passava a mão e tentava e manter conjunção carnal enquanto a declarante estava dormindo, porém nunca conseguiu consumar o ato, os abusos ocorreram até os 20 anos de idade, época em que o autor ainda residia dentro de casa, após a separação ele mudou-se para outra casa no mesmo quintal e pararam os abusos. Relata, ainda, que nunca contou os fatos para ninguém pois temia por sua vida e a vida da família, o autor era violento e por qualquer coisa o autor tentava corrigir de forma mais agressiva, e por isso sempre teve medo. Se recorda de uma certa vez que o autor chegou em casa embriagado e deitou em sua cama e tentou manter relação sexual, que conseguiu empurrar ele e caiu no chão momento em que sua mãe entrou no quarto, que lhe narrou os fatos, contudo, no dia seguinte ele disse que foi um fato isolado e que se confundiu, afirma que nesse momento não quis contar que os abusos eram frequentes e preferiu esconder o que vinha acontecendo desde criança. Afirma que o autor nunca consumou o ato. Por fim relata não ser mais virgem que perdeu a virgindade com o namorado. Indagada se o autor a ameaçava para não contar os fatos a vítima informa que não, porém tinha medo que ele ficasse agressivo com a família” (fl. 06).

Em juízo, confirmou o relato da ofendida. Asseverou que sua irmã foi dormir na casa do réu, e, durante a noite, A abusou dela. Soube por ela que A passou a mão em sua vagina, por dentro da roupa. Quando ela percebeu, pediu para ele parar. Teve conhecimento dos fatos dois dias após o ocorrido, quando a menor voltou para casa. Questionada pela defesa, explicou que a vítima chegou em casa agitada e, quando contou o ocorrido, chorou. Acrescentou que a menor ficou bem nervosa em ter que contar para a mãe. Até hoje ela fica nervosa ao falar do assunto. Durante o casamento de A com sua mãe, também foi vítima de abusos sexuais praticados por ele. Pelo que sabe, tais fatos nunca tinham acontecido com sua irmã e aquele foi a primeira vez. Sobre a conduta de A, disse que ele era extremamente agressivo e estúpido (mídia digital).

A representante da vítima, D, na fase antejudiciária, historiou que (sic) “no dia 16 do corrente mês A foi passar o final de semana com o pai, no local dos fatos, ontem quando ela chegou narrou que na madrugada de sexta para sábado o autor bebeu bastante aparentemente embriagado, deitou na cama com A e por duas vezes passou a mão em sua vagina por baixo da calcinha e passou a mão nos seios, a criança narrou que não conseguiu reagir e ficou imóvel, que adormeceram na mesma cama, afirmou que estavam sozinhos no quarto, pela manhã a filha narrou os fatos a A o qual disse o mesmo pediu desculpas e disse que pensou que era uma outra mulher e não a filha. Ao tomar ciência dos fatos decidiu registrar ocorrência afirma que sua filha I ao saber do ocorrido resolveu contar que o autor também abusava sexualmente dela quando era criança. A declarante se recorda que quando I estava com 17 anos o autor chegou em casa muito embriagado e entrou no quarto de I, deitou na cama, ao ouvir o barulho a declarante se levantou e ao chegar no quarto o autor estava com o short abaixado deitado na cama de I e ela estava no chão assustada, em conversa com I ela narrou que ele tinha deitado em sua cama e tentado manter conjunção carnal, porém não conseguiu que o empurrou, o autor estava muito embriagado e no dia seguinte ao conversar com ele, ele se justificou dizendo que havia errado o quarto e que pensou que I seria a declarante, que jamais faria mal a propria filha. Afirma que na ocasião não desconfiou que I sofria os abusos pois conversou com ela, e ela não narrou os abusos, pensou na época que seria uma fato isolado, pois nunca havia presenciado nenhuma atitude sexual de A com as filhas. Afirma que A era violento e sempre brigava com I que chegou a separar do autor após várias brigas com a filha, porém nunca desconfiou dos abusos” (fl. 05).

Durante a instrução, reiterou que a vítima foi passar o fim de semana na casa do pai. Era a primeira vez que ela dormiria lá. No domingo, ela chegou muito alterada e abalada em casa e confidenciou que o pai havia mexido com ela na sexta-feira, enquanto dormia. A ofendida detalhou que A estava com amigos em casa, bebendo, quando ela foi dormir e deitou na cama dele. Enquanto ela dormia, o réu passou a mão nas partes íntimas, vagina e seios, por três vezes. Segundo ela, o réu tocou-a nas partes íntimas, por cima da calcinha.

Esclareceu que A sempre foi muito apegada ao réu, o que mudou com essa situação. Após a separação, A morou um tempo em um cômodo nos fundos da casa e A não gostava quando ele cobrava sua atenção e fazia chantagem emocional. Apesar disso, antes do dia do ocorrido, nunca percebeu nenhuma conduta estranha por parte dele que sugerisse que algo desse tipo aconteceria (mídia digital).

As testemunhas de defesa, A e J, em solo policial, afirmaram, em síntese, que após a confraternização na casa de A, pernoitaram na residência dele. Dormiram na cozinha, enquanto ele dormiu no quarto com a filha, com a porta aberta, tendo em vista que o único banheiro da casa fica dentro do quarto. Usaram o banheiro por aproximadamente duas vezes e nada presenciaram. Pela manhã, tomaram café e foram embora, sendo que A estava tranquila e nada demonstrou (fls. 20-3).

Em juízo, A C DOS S, amiga do réu, disse que estava presente no dia dos fatos. Afirmou que A promoveu uma confraternização entre amigos, em que A estava presente. Por volta de 1h da manhã, a menor disse que estava cansada e foi dormir. Depois disso, ela, outra amiga e A continuaram bebendo e, em torno de 3h, foram deitar. Dormiu na cozinha junto com essa outra amiga e tinha visão total do quarto. Não viu ou ouviu nada. Durante a noite foi ao banheiro duas vezes e nada de estranho percebeu. Quando acordaram, tomaram café. Afirmou que A não ficou embriagado, apenas bebeu socialmente.

Além disso, narrou que não tinha outro cômodo que A pudesse dormir, pois a casa apenas tinha três cômodos: cozinha/sala, quarto e banheiro. Alegou que quando foi ao banheiro, nas duas vezes, as partes estavam vestidas e na mesma posição, de costas. Explicou que o banheiro fica dentro do quarto em que A e A dormiam. Acrescentou que a porta do quarto estava totalmente aberta (mídia digital).

Em audiência, a testemunha de defesa J T C, amiga do réu, historiou que também estava na residência no dia dos fatos, confraternizando e bebendo com A. Suas filhas estavam presentes e conheceram A, trocaram redes sociais, inclusive. Em dado momento, levou suas filhas embora e voltou para a casa de A. Neste momento, A já estava dormindo. Ficou conversando mais um tempo com o anfitrião e depois foram dormir.

Dormiu na sala e levantou duas vezes para ir até o banheiro. Nestas oportunidades, observou que réu e vítima dormiam separados, de costas. No dia seguinte, tomaram café e não percebeu nada de diferente na ofendida. Esclareceu que A não estava embriagado (mídia digital).

No relatório de avaliação prévia (fls. 75-9), a genitora da vítima informou, de forma coesa, que "No retorno de A. da casa do pai, A. teria lhe contado que na sexta-feira A reuniu amigos em casa e que A. teria pego no sono na cama do pai “e ele foi lá e passou a mão nela. Ela acordou e ficou brava e ele disse que tinha achado que era outra mulher” (sic).

Complementou que a filha chegou em casa “abalada, nervosa” e contou o acontecido para a mãe e a irmã [...] Contou que A. não gosta de falar de A e não o chama mais de “pai”.

Complementou que a filha tem pesadelos constantes relacionados a encontra a figura paterna e culpa o pai por tê-la afastado dos familiares. Depois do relatado, considera que A. se tornou mais apreensiva e não se sente à vontade bem ambientes com figuras masculinas." A ofendida, por sua vez, declarou que "A a chamou para passar o final de semana lá, ocasião em que aconteceu os fatos sobre os quais versam os autos. Complementou que tem pesadelos recorrentes com a figura paterna e que tem medo de que ele faça algum mal a ela, tal como a pegar na escola e a sequestrar (sic)." No laudo elaborado pelo Setor de Psicologia, após o depoimento especial, concluiu-se que "a narrativa da adolescente se apresentou compatível com as suas possibilidades emocionais e neurológicas" (fls. 111-2).

Assim, a prova oral colhida, somada aos demais elementos dos autos, autoriza o desate condenatório.

Inicialmente, cabe ressaltar que os laudos periciais de conjunção carnal de fls. 4-9 são totalmente compatíveis com a versão da vítima, considerando que, segundo sua narrativa, o réu apenas praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

A ofendida apresentou relato coerente e harmônico do ocorrido, da mesma forma que narrou os fatos à sua mãe e sua irmã, noticiando que pai, A, passou a mão em seu corpo, por dentro da roupa, durante a madrugada. Evidente, assim, que a conduta do réu subsume- se ao suporte fático previsto no artigo 217-A do Código Penal.

A figura penal estampada no artigo 217-A do Código Penal, sob o título de estupro de vulnerável, impõe uma obrigação geral de abstenção da prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos de idade. Tal como redigido o dispositivo legal como os verbos ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso, sem qualquer menção ao constrangimento “não se exige que a conduta seja cometida mediante violência ou grave ameaça. Basta, portanto, que o agente tenha, efetivamente, conjunção carnal, que poderá até mesmo ser consentida pela vítima, ou que com ela pratique outro ato libidinoso. Na verdade, esses comportamentos previstos pelo tipo penal podem ou não ter sido levados a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça, característicos do constrangimento ilegal, ou praticados com o consentimento da vítima” (ROGÉRIO GRECO, Código Penal, Editora Impetus, 5ª edição, pág. 656).

A versão da ofendida torna-se ainda mais verossímil pelo histórico de violência sexual narrado pela testemunha Isabelle, sua irmã, que também disse ter sido vítima de abusos sexuais por parte do réu na infância.

Note-se que o acusado, durante a instrução, não apresentou nenhuma justificativa para que a filha inventasse acusação tão grave contra sua pessoa.

O relato das testemunhas de defesa, de seu turno, deve ser visto com ressalvas, pois são amigas do réu e, evidentemente, buscam isentar o acusado de responsabilidade. Porém, ainda que assim não fosse, suas versões não infirmam em absoluto a prova acusativa. O fato de não terem presenciado nada durante as idas ao banheiro, na madrugada, não impedem a prática do delito, conforme a narrativa da vítima.

Ressalta-se, ainda, que a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, ainda que por cima da roupa íntima, configuram o crime de estupro de vulnerável. Neste sentido o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Nesses termos, incabível a desclassificação da conduta.

Não houve quebra da relação de causalidade, nem falsa percepção da realidade, como afirma a d. Defensora. O réu tinha plena ciência de que sua filha dormia na cama e, ainda assim, praticou atos inadequados, aptos a configurar atos libidinosos.

Descabido, ainda, falar em inexigibilidade de conduta diversa. O fato de ter que dormir na mesma cama que a filha não justifica de forma alguma a violência sexual.

Por fim, extrai-se da prova dos autos que o acusado é pai da vítima (fl. 02), fato que faz incidir a majorante prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal.

De rigor, assim, a condenação." (e-STJ, fls. 19-29).

"[...] Segundo restou apurado, o autor é pai por adoção da vítima e divorciado da genitora desta. Na data dos fatos, a vítima foi pernoitar na casa e A e, nessa condição, após uma festa de confraternização, retirou-se para repousar na cama de casal dele, vindo a adormecer, ocasião aproveitada por A, que, em estado de embriaguez, deitou-se com a vítima e, enquanto a beijava em uma de suas orelhas, começou a acariciar, com uma das mãos, o seu seio, com a outra, introduzindo-a sob as suas vestes íntimas, a sua vagina.

Na mesma oportunidade, A investiu contra a vítima outras duas vezes, cessando apenas a pedido da vítima, que, ainda sonolenta e assustada, pôde perceber e compreender a extensão do que se passava, com o pai tocando-a novamente em seu seio.

Pois bem, ao contrário do alegado, a materialidade e autoria delitivas foram sobejamente comprovadas por meio do boletim de ocorrência (fls. 2/4), laudos periciais de fls. 24/29, relatório psicológico (fls. 75/79 e 111/112), bem como pelas demais provas dos autos.

Importante destacar, nessa oportunidade, que o perito concluiu não haver evidências que comprovem atos libidinosos.

Entretanto, cumpre ressaltar que nem todo ato libidinoso deixa vestígios, sendo que, no caso, a vítima estava sob a guarda paterna no dia dos fatos, e as acusações referem-se a toques nos seios e vagina da ofendida, fatos que não necessariamente deixam vestígios e, por essa razão, o laudo pericial sexológico da vítima não pode, por si só, afastar a responsabilidade penal do réu.

A autoria, da mesma forma, é incontroversa.

Ao ser interrogado na Delegacia, o acusado negou os fatos que lhe são imputados, dizendo que havia uma confraternização em sua casa e, assim, dormiu com a porta aberta para as amigas de sua filha terem acesso ao banheiro. Aduz ser vítima de sua ex-companheira D, que pretende prejudicá-lo por causa da divisão de bens. Em Juízo, defendeu novamente sua inocência, dizendo que depois da confraternização dormiu com a ofendida e duas amigas que estavam na festa dormiram na cozinha. Não praticou qualquer ato sexual contra sua filha.

Entretanto, em que pese a versão exculpatória apresentada, a vítima confirmou os fatos narrados na denúncia com riqueza de detalhes nas oportunidades em que se manifestou nos autos.

Em depoimento especial, a ofendida relatou que o réu é seu pai e eram próximos. No dia dos fatos, foi até a casa do acusado para dormir pela primeira vez e ele resolveu fazer uma festa com os amigos. Duas mulheres ficaram na casa depois da festa e ele ingeriu um pouco de bebida alcóolica, mas estava consciente. Em certo momento da festa foi deitar e, durante a madrugada, a declarante acordou com o réu beijando sua orelha e com as mãos em seu seio e na sua vagina.

Ela se mexeu e ele parou, mas ele repetiu mais duas vezes em seu seio (os fatos ocorreram três vezes, ao todo). Na terceira vez, a declarante reclamou e o acusado cessou com as investidas. No outro dia indagou o réu e ele lhe disse que “achava que era uma mulher na sua cama”. Em sua casa, contou os fatos para sua irmã, que já teria sido abusada pelo réu dos sete até os vinte e um anos de idade.

A testemunha I, irmã da ofendida, perante o MM. Juiz confirmou o relato da menor. Na oportunidade, relatou que sua irmã foi dormir na casa do réu, e, durante a noite, ele abusou sexualmente dela, passando a mão em sua vagina por dentro da roupa.

Assim que a ofendida percebeu as investidas, pediu para o acusado parar. Soube dos fatos quando a sua irmã retornou para sua casa, dois dias depois do crime e ela estava muito nervosa. Por fim, a depoente acrescentou ter sido abusada sexualmente pelo réu durante o casamento dele com sua genitora.

D, mãe da vítima, na fase judicial, também corroborou o relato da menor. Na ocasião, contou que a ofendida foi passar o fim de semana na casa do pai pela primeira vez. No domingo, ela chegou em casa muito alterada e abalada e relatou que o pai havia abusado sexualmente dela enquanto dormia. Ela detalhou todo o cenário do crime, dizendo que o réu estava com amigos em casa, bebendo e, quando ela dormia, o ora apelante passou, por três vezes, a mão nas suas partes íntimas, quais sejam, vagina e seios. Depois dos fatos, a vítima desapegou do acusado, distanciando o relacionamento.

As testemunhas de Defesa ouvidas, amigas do réu e que pernoitaram na casa depois da festa, afirmaram, em suma, que o ora apelante dormiu com a menor, mas a porta do quarto estava aberta para as declarantes irem ao banheiro e elas não ouviram nada anormal durante a noite.

Por fim, o relatório de avaliação da psicóloga concluiu que a menor poderia se submeter ao depoimento especial, anotando que ela: “A respeito de A, relatou que ele foi um pai presente, mas que com a separação de sua mãe, se tornou mais agressivo, exemplificou que já o viu jogar um prato em sua mãe e jogar ketchup em I (sic). Contou que por um ano An morou nos fundos de sua casa e depois disso alugou uma casa para si, em um quintal onde havia duas outras casas de dois outros amigos dele.

Afirmou que ela foi uma vez com seu avô nessa casa, apenas para conhecer onde o pai estava residindo e que em um segundo momento A a chamou para passar o final de semana lá, ocasião em que aconteceu os fatos sobre os quais versam os autos. Complementou que tem pesadelos recorrentes com a figura paterna e que tem medo de que ele faça algum mal a ela, tal como a pegar na escola e a sequestrar (sic).

...".

Como se vê, a condenação era mesmo de rigor.

Apesar da negativa do acusado em Juízo, sua versão restou isolada diante as demais provas dos autos, principalmente os relatos da menor, os depoimentos da sua irmã e sua genitora. A menor esmiuçou, com clareza, como aconteceu as investidas, dizendo que o acusado “passou a mão e seios enquanto ela dormia, por três vezes”, evidenciando a ocorrência da ocorrência de atos libidinosos.

No mais, não há como retirar a confiabilidade do depoimento da vítima, como quer a defesa. Não é crível que uma criança invente uma história como essa, cercada de detalhes, e seja capaz de sustentá-la de forma coerente por diversas vezes.

A propósito, é pacífico que, nos crimes de natureza sexual, a palavra da vítima, se coerente com o conjunto probatório, adquire elevada importância, mormente diante dos demais elementos de prova colhidos.

(...)

No mais, a versão do réu de que tudo não passa de suposta perseguição ou ainda que ele não praticou o crime, restou isolado. A prova oral e estudo psicológico realizado são completamente opostos à sua tese, não havendo motivo plausível para reverter sua condenação ou retirar a confiabilidade do depoimento da menor.

Além disso, importante considerar que as contradições alegadas nos depoimentos de testemunhas são sobre dados periféricos (fotografias do café da manhã do dia seguintes das testemunhas de defesa e da vítima, toques na vagina referidos pela irmã da ofendida, suposta contradição no depoimento da genitora em relação à filha I etc, mencionados nas razões de apelo).

De qualquer forma, em Juízo, todas as testemunhas de acusação ouvidas explicaram com clareza como souberam dos abusos, sendo que as testemunhas de defesa disseram que dormiram em local diverso de onde ocorreu o abuso e, por isso, não podem corroborar a negativa do réu.

As alegações de falta de culpabilidade, ausência de dolo e culpa e inexigibilidade de conduta diversa, não favorecem o réu, pois o dolo da conduta foi demonstrado, eis que ele agiu de forma livre e consciente e, sim, lhe era exigível conduta compatível com um pai normal e respeitoso.

O simples fato da sua filha estar na mesma cama que ele não permite que ele pratique atos libidinosos com a menor, pessoa que ele deve proteger e não molestar.

Outrossim, no que concerne ao pedido do apelante de desclassificação do crime para o do art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente, este não merece prosperar, pois, como asseverado, indubitável é a existência de prática de atos libidinosos, não sendo cabível a tese de que ocorreu apenas mera submissão da criança a constrangimento.

Logo, entende-se que é o caso de condenação do réu, nas sanções do art. 217-A do CP, por se tratar de medida judicial proporcional da conduta e fatos aferidos durante a instrução do feito." (e-STJ, fls. 35-41).

Consoante se extrai dos trechos acima transcritos, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de estupro de vulnerável, constatando-se que o paciente praticou atos libidinosos com a vítima, sua filha adotiva de 10 anos de idade, quando ela foi passar um fim de semana em sua casa.

Para tanto, foram considerados o depoimento especial da vítima, as declarações prestadas por ela de forma coerente por diversas vezes, por sua genitora e irmã, que, inclusive, aproveitou a oportunidade para relatar que também teria sido vítima do paciente dos 7 aos 20 anos, enquanto ele morava com a família, o que torna mais verossímil o relato da menor.

Importante ressaltar que o inquérito que investigava os abusos atribuídos ao réu contra sua filha mais velha foi arquivado sob o fundamento de fragilidade das provas, considerando “que há apenas a versão da vítima, versão que restou isolada, seja pela negativa de autoria do investigado, seja pela ausência de outro elemento probatório, sequelas indicativas de estupro na vítima, seja pela ausência de sinais físicos, seja pela inviabilidade de resgatar traços psicológicos típicos, em vista o tempo decorrido” (e-STJ, fl. 3).

Tal fato, especialmente diante do tempo decorrido desde os fatos, não desnatura os relatos referentes ao caso dos autos, que embasaram devidamente a condenação.

Além disso, o fato de o laudo pericial não ter atestado a ocorrência de conjunção carnal ou ato libidinoso em nada contribui para a tese defensiva de ausência de materialidade, pois o fato de o réu ter beijado “sua orelha e com a mão no seu seio e na sua região genital, por dentro da roupa” (e-STJ, fl. 21), de fato, não deixa vestígios que pudessem ser detectados no exame realizado.

Ante o exposto, o Juízo sentenciante afirmou que “a ofendida apresentou relato coerente e harmônico do ocorrido, da mesma forma que narrou os fatos à sua mãe e sua irmã, noticiando que pai, A, passou a mão em seu corpo, por dentro da roupa, durante a madrugada. Evidente, assim, que a conduta do réu subsume-se ao suporte fático previsto no artigo 217-A do Código Penal” (e-STJ, fl. 27)

Como se vê, as instâncias ordinárias foram cautelosas na sua análise, não se restringindo às provas inquisitoriais ou à palavra da vítima, embora ela tenha recebido especial tratamento, como, de fato, deve ser, sobretudo nessas espécies delituosas.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL (IMPORTUNAÇÃO SEXUAL). IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO DIFERENCIADO.

1. "Tratando-se de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a vulnerabilidade é presumida, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima, o que afasta o crime de importunação sexual" (Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 3/12/2019).

2. Segundo a orientação pacificada neste Tribunal Superior, nos crimes de natureza sexual, os quais nem sempre deixam vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedente.

3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1625636/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 28/9/2020; grifou-se).

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Neste caso, serviram para lastrear a condenação do paciente, além das provas produzidas na fase inquisitorial, o depoimento da vítima, confirmado em juízo, revelando a autoria e a materialidade da conduta imputada.

3. Nos crimes contra a dignidade sexual, que, normalmente, são cometidos longe dos olhos de testemunhas e sem que existam evidências físicas que confirmem a sua ocorrência, a palavra da vítima, quando confirmada por outros elementos probatórios, adquire especial relevância, tendo valor probante diferenciado.

4. A pretendida absolvição do paciente ante a alegada ausência de prova da autoria delitiva e da materialidade é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido na ação penal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.

5. Habeas corpus não conhecido.” (HC 531.431/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 09/12/2019; grifou-se).

Nesse contexto, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, que existe elemento de convicção suficiente para demonstrar que o réu praticou o crime descrito na denúncia, desconstituir tal conclusão demandaria revolvimento do contexto fático-comprobatório dos autos, o que se revela inviável na via do writ, por exigir o revolvimento do conjunto fático-probatório.

Quanto ao tema, o seguinte precedente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, C/C O ART. 226, INCISO II, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DIRETAMENTE NESTA CORTE SUPERIOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DO ROL DE TESTEMUNHAS ARROLADAS A DESTEMPO PELA DEFESA. PRECLUSÃO DA PROVA. INDEFERIMENTO MOTIVADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. PALAVRA DAS VÍTIMAS CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta.

2. Na hipótese, as supostas nulidades por ausência de intimação da defesa na oitiva da vítima em carta precatória e por descumprimento do artigo 217, parágrafo único, do Código de Processo Penal não foram efetivamente debatidas pela Corte local, especialmente porque não constaram das razões de apelação do paciente, tampouco dos embargos de declaração. Assim, se o tema não foi efetivamente debatido pelo Tribunal de origem, esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal.

3. O momento processual legalmente definido para apresentação do rol de testemunhas é a resposta à acusação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. Somado a isso, embora ao acusado no processo penal assista o direito à produção de prova, o Magistrado tem discricionariedade para indeferir, motivadamente, aquelas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte.

4. Nessa linha de intelecção, não há falar em cerceamento de defesa no indeferimento da oitiva de testemunhas arroladas a destempo pela defesa (após o início da instrução criminal), ocorrendo-se a preclusão consumativa. Ademais, o indeferimento da oitiva de novas testemunhas defensivas não ocasiona cerceamento de defesa, sobretudo quando a defesa não justificou a imprescindibilidade de seus depoimentos, assim como na hipótese dos autos.

5. Nesse viés, fica claro que reverter tal entendimento, no intuito de concluir pela necessidade ou não de produção da prova, demandaria o necessário revolvimento do arcabouço fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, mormente encontrando-se extemporâneo o pleito (AgRg no HC n. 752.066/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

6. A tese de insuficiência probatória, a ensejar a pretendida absolvição, não pode ser analisada pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos pré-constituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória. Assim, para acolher a tese de que a palavra das vítimas encontra-se em dissonância com os demais elementos constantes dos autos, nos moldes pretendidos pela defesa, ou que o Juízo sentenciante teria descontextualizado o laudo pericial referente ao computador do paciente, seria necessária incursão na seara probatória, o que é sabidamente inadmissível no âmbito do habeas corpus.

7. Ressalta-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos, como ocorreu na hipótese dos autos.

8. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no HC n. 875.749/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024, grifou-se).

Outrossim, não é plausível a aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porque a conduta do agente possui elemento especializante, referente ao fato de ser a vítima incapaz, sendo tais hipóteses regidas pelo art. 217-A do Código Penal, no qual é despiciendo o consentimento da vítima e presumida a violência.

E nos termos do Tema Repetitivo 1121, "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Ademais, o crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal com menor de 14 anos e praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, essenciais ao tipo penal descrito no art. 213 do CP, dada a vulnerabilidade da vítima.

Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual.

Deste modo, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável consiste consumação do delito de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em desclassificação da conduta ou reconhecimento da tentativa.

Neste sentido, trago à colação os seguintes acórdãos desta Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. PRETENSÃO QUE PRESCINDE DE REEXAME DE PROVAS. VALORAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A pretensão ministerial limitou-se a análise de matéria de direito, cujos fatos e provas foram devidamente delineados pelas instâncias ordinárias, o que afasta a aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça ? STJ (AgRg no REsp 1862603/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 4/5/2020).

2. Consoante jurisprudência desta Corte, o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, em que houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida, sendo inadmissível a desclassificação efetuada pelo Tribunal de origem.

3. No caso dos autos, conforme delineado pelas instâncias ordinárias, o agravante praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal (beijo na boca e carícias na virilha, por cima da roupa) contra vítima que possuía, à época dos fatos, apenas 09 (nove) anos de idade. Portanto, revela-se inviável a desclassificação pretendida pela defesa.

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1933308/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021, grifou-se);

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AQUELAS PREVISTAS NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incabível o pedido de sustentação oral e de inclusão do processo em pauta para intimação das partes, no julgamento de agravo regimental em matéria penal. De fato, nos termos dos arts. 159, inciso IV, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental em matéria penal deve ser trazido para julgamento em mesa, independentemente da sua inclusão em pauta.

2. A prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, tal como ocorreu na hipótese dos autos, configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível desclassificar a conduta para as preconizadas no art. 215-A do mesmo Códex. Precedentes.

3. O entendimento do Tribunal local está em conformidade com o posicionamento adotado por esta Corte Superior, no sentido de que "a majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado" (AgRg no REsp 1.581.633/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 26/10/2018).

Além disso, para a inversão da conclusão das instâncias ordinárias seria inevitável nova incursão no arcabouço probatório, providência indevida no espectro de cognição do habeas corpus.

4. Quanto ao pleito de incidência da atenuante da confissão espontânea, tal matéria não foi analisada pelo Tribunal a quo, desse modo, o debate nesta Corte Superior implicaria indevida supressão de instância, com explícita violação à competência originária para o julgamento de habeas corpus, definida no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República.

5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 662.406/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 28/5/2021, grifou-se).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MATHEUS DE SOUZA TAGLIOLI (IMPETRANTE)

Advogados

FELIPE BASTOS DE PAIVA RIBEIRO (OAB 238063/SP), MATHEUS DE SOUZA TAGLIOLI (OAB 488066/SP)

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MATHEUS DE SOUZA TAGLIOLI (IMPETRANTE)

Advogados

FELIPE BASTOS DE PAIVA RIBEIRO (OAB 238063/SP), MATHEUS DE SOUZA TAGLIOLI (OAB 488066/SP)