0478414-50.2024.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
  OAB/DF 0000000

Institucional

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Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 26-48):

[...]

Com efeito, cabe esclarecer que nem todas as disposições que constam na legislação processual penal encontram correspondência exata no Estatuto da Criança e do Adolescente, cujo procedimento é específico por se tratar de lei especial.

É exatamente a hipótese da [não] aplicação das modificações trazidas pela Lei nº 11.719/08, que alterou o artigo 400 do Código de Processo Penal e estabeleceu que o interrogatório do acusado será realizado ao final da instrução, uma vez que, ao resolver o aparente conflito de normas, devemos adotar o critério da especialidade, em que a lei especial prevalece sobre a lei geral. Logo, tais disposições não se aplicam no âmbito da Infância e Juventude, reiterando-se o seu caráter especial, não sendo demais frisar que somente em casos excepcionais e em caráter subsidiário, aplica-se, por aqui, o Código de Processo Penal, consoante dispõe o artigo 152 do ECA.

Note-se que a legislação de amparo ao menor preza pela celeridade processual e que a apresentação do menor em momento anterior à oitiva das testemunhas é procedimento que oferece ao magistrado, entre outros, elementos imprescindíveis para a avaliação da manutenção da custódia cautelar. Confirma a não aplicação da regra pretendida pelo defensor o fato de que, ao final da audiência de oitiva do infrator, pode o Magistrado conceder a remissão como forma de suspensão ou extinção do processo, e assim decretar o encerramento do feito, sem que seja necessária a designação de audiência de instrução e julgamento para a oitiva das testemunhas.

Uma vez que a persecução socioeducativa tem como objetivo principal a ressocialização dos adolescentes em conflito com a lei e não a sua punição não há como cogitar qualquer prejuízo à anterioridade de sua oitiva no procedimento de apuração de ato infracional.

Outrossim, ainda que fosse possível a aplicação nos procedimentos afetos à Infância e Juventude das alterações do Código de Processo Penal trazidas pela Lei nº 11.719/08, estaríamos diante de nulidade de natureza relativa. Ou seja, não só caberia à defesa a comprovação de prejuízo concreta e efetivamente experimentado pelo adolescente em homenagem ao postulado ne pas nullité sans grief como também sua arguição estaria sujeita à preclusão, sendo imprescindível sua arguição no momento em que a parte dela toma conhecimento, ou seja, na própria audiência.

[...]

Dessa forma, ainda que fosse caso de reconhecer a nulidade da não realização da oitiva do adolescente como último ato da instrução, caberia à defesa (a) impugnar tal ato na primeira oportunidade que teve de se manifestar sob pena de incorrer em nulidade de algibeira, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico; e (b) comprovar o efetivo prejuízo causado ao menor.

[...]

Depois, não há como acolher a preliminar de nulidade da prova em decorrência de a apreensão ter sido realizada por guardas municipais.

Apesar de não substituírem a figura da Polícia Militar como órgão responsável pelo patrulhamento ostensivo e preventivo, as guardas municipais constituem força pública, que tem o dever de preservar a segurança social.

Ainda que assim não fosse, trata-se de caso de flagrante delito, conforme previsão do artigo 302 do Código de Processo Penal. Destaque-se, por oportuno, que nessas condições, qualquer pessoa poderia efetuar a prisão (art. 301 do mesmo diploma legal).

[...]

Conclui-se, portanto, que a abordagem do adolescente foi realizada de acordo com legislação e com a Constituição Federal.

[...]

Melhor sorte não é reservada ao impetrante no tocante à aplicação da medida socioeducativa de internação.

Com efeito, conforme os artigos 100, caput e parágrafo único, VIII, e 113 do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando da aplicação das medidas, devem ser levadas em conta as necessidades pedagógicas do adolescente, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, além dos princípios da proporcionalidade e atualidade, de modo que a intervenção seja necessária e adequada à situação de perigo em que o adolescente se encontra no momento em que a decisão é tomada. Ainda, nos termos do art. 112, § 1º, do Estatuto, “a medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração”.

Por outro lado, não há dúvida de que o tráfico de substâncias entorpecentes é crime de muita gravidade, equiparado a hediondo e considerado pela Constituição Federal (art. 5º, XLIII) inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. O tráfico é atividade organizada, cujo controle é disputado com extrema violência e gravíssimas ameaças, inclusive contra usuários. E quem participa dessa cadeia, dela se beneficia, havendo inequívoca relação entre o ato de traficar e a violência que sua prática exige. Além disso, a gravidade concreta da infração pode e deve ser levada em conta quando da fixação da medida socioeducativa, conforme prevê o art. 112, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Possível, portanto, a internação em caso de ato infracional equiparado a crime de tráfico de entorpecentes, mesmo porque tal prática expõe o adolescente à violência física e psicológica do meio delitivo, justamente no período de formação de sua personalidade.

No caso concreto, o jovem foi surpreendido com quantidade de droga que não pode ser desprezada, 26 porções de maconha, e 31 poções de cocaína, sendo esta última droga de extrema nocividade, que altera consideravelmente o panorama das localidades em que se insere. Depois, conforme consignado em sentença, “como já exposto, que há poucos dias havia sido apreendido, em similares circunstâncias, na posse de 35 porções de maconha, 46 porções de cocaína, 36porções de crack, 39 porções de haxixe, 36 porções de drogas 'K' (processo nº1502187-22.2024.8.26.0015 3ª VEIJ). HÁ ainda que se considerar as demais circunstâncias pessoais do educando, de acordo com o colhido no relatório de diagnóstico polidimensional de fls. 102/107, no sentido de que referiu quadro de TDH e TOD, não seguindo acompanhamento médico; que a genitora disse que o filho teve alta em 2020; que o adolescente denota 'imaturidade, criticidade aparentemente rasa, não demonstrando perceber a gravidade de sua conduta e a forma como suas escolhas erradas, dentre elas: não acatar as orientações advindas da família, envolvimento em ação ilícita, afastamento do núcleo escolar e uso indevido de substâncias psicoativas, já está prejudicando seu desenvolvimento e sua formação futura'; que tem 'traços de imaturidade e influenciabilidade presentes'; que o respaldo familiar é 'frágil no tocante à figura de limites e regras'. Dentro dessa conjuntura, infelizmente, está claro que o educando reiteradamente não tem se submetido às figuras de autoridade que lhe são apresentadas, seja a genitora, seja a avó. HÁ ainda de se reconhecer que, mesmo após recente apreensão e liberação, voltou a ser apreendido poucos dias depois nas mesmas condições, o que releva intenso sentimento de impunidade e clara afronta ao bem jurídico penalmente tutelado. Destarte, diante do exposto, a medida de internação mostra-se a única recomendável, possível e, considerando os princípios da intervenção precoce e melhor interesse, necessária ao caso. A aplicação de medida mais branda, infelizmente, diante do quadro dos autos, trará prejuízo ao educando, tornando sem sentido a atuação deste Juízo da Infância, que ficará impotente diante da própria conduta do jovem, que se insere em vulnerabilidade social, age em prejuízo próprio e de terceiros, necessitando, assim, de intervenções sistemáticas de forma urgente.” (fls. 120/121 da origem).

Assim, ante a gravidade em concreto da infração praticada e as condições pessoais do adolescente, embora tecnicamente primário, não é recomendável aplicar-lhe medida em meio aberto, porque não conferirá a proteção integral de que necessita, tampouco seria suficiente para a finalidade ressocializadora e pedagógica almejada. Portanto, a medida de internação é mesmo a mais adequada ao caso.

[...]

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1946472-PR, de minha relatoria, fixou a seguinte tese no Tema Repetitivo 1114:

"O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu."

Consolidou-se na jurisprudência que o interrogatório do réu é o ato final da instrução, de modo que a sua inversão conduz à nulidade por violar o princípio do devido processo legal.

Entretanto, as informações prestadas (fls. 55-56) indicam que, em nenhum momento, a defesa técnica formulou pedido para que o adolescente fosse ouvido ao final da instrução. O pedido para que fosse reconhecida a nulidade do processo pela inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal apenas se deu após a prolação da sentença em habeas corpus substitutivo de apelação criminal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que mesmo as nulidades absolutas estão sujeitas à preclusão. A esse respeito:

[...]

V - Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP.

VI - No caso concreto, observa-se que o primeiro momento em que a defesa apontou a nulidade pela violação do art. 400 do CPP foi em razões de apelação. Isso porque, ao que se observa nos autos, não é difícil notar a insuficiência da defesa exercida por advogado dativo. As nomeações de advogados dativos para o ato de interrogatório, bem como para a apresentação de defesa prévia e alegações finais (cujos termos são idênticos, conforme fls. 170/172 e 256/258, respectivamente) parecem não ter suprido minimamente o direito à defesa enunciado pela Constituição da Republica.

[...]

(REsp 1933759-PR, minha relatoria, Data de Julgamento: 13/09/2023, TERCEIRA SEÇÃO, DJ-e 25/09/2023)

No que tange à pretensão de ver reconhecida a nulidade das provas obtidas a partir da realização da apreensão do adolescente pela Guarda Municipal, a moldura fática do acórdão é no sentido de que o paciente, ao perceber a presença da Guarda Municipal em patrulha de rotina, arremessou uma pochete e saiu correndo. Ato contínuo, foi feita uma abordagem que apreendeu 26 invólucros plásticos contendo maconha e 31 porções de cocaína.

É da competência das polícias, como regra, patrulhar pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos.

Por outro lado, admite-se, excepcionalmente, que a Guarda Municipal realize buscas pessoais se houver, justa causa para a medida, e relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais. E na hipótese é justamente o que ocorreu, uma vez a abordagem se deu em patrulha de rotina da guarda civil municipal.

Corroborando tal posicionamento:

[...]

2. O contexto delineado revela não apenas a efetiva existência de justa causa para a abordagem do paciente, posto que indicado por usuário como vendedor da droga que estava consumindo, mas verdadeiro estado de flagrância, uma vez que com ele foram encontradas 65,338 gramas de maconha. Diante das circunstâncias fáticas retratadas, a atuação da guarda municipal não revela qualquer irregularidade, haja vista a efetiva situação de flagrante delito em que se encontrava o paciente, o que autoriza até mesmo a atuação de qualquer do povo, nos termos do art. 301 do CPP.

3. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, consoante disposto no art. 301 do CPP, segundo o qual "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". (AgRg no RHC n. 181.874/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

4. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).

5. Relevante registrar, outrossim, que a falta de informação ao direito ao silêncio na fase do inquérito policial constitui nulidade relativa, a qual, além de necessidade de alegação oportuna, necessita da demonstração de efetivo prejuízo, o qual não foi evidenciado na espécie.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 872.775/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

No que toca ao cabimento da medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional análogo do tráfico de drogas, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 492, que assim dispõe:

"O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente." (SÚMULA 492, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 13/08/2012)

No entanto, o estabelecimento da medida de internação restou fundamentado não apenas em razão da natureza do ato infracional análogo do delito de tráfico de drogas, mas também em razão da sua imprescindibilidade ao caso concreto.

Portanto, não vislumbro a presença de coação ilegal ou teratologia que desafie a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO