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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

Institucional

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Transcrevo, por oportuno, trecho do decreto prisional:

DA LEGALIDADE DA PRISÃO

Analisando o auto de prisão em flagrante e demais peças que o acompanham, constato que se trata de prisão regular, tendo sido observados os requisitos legais e as garantias constitucionais do investigado, razão pela qual deve ser homologado.

A prisão no ordenamento jurídico brasileiro constitui verdadeira exceção. De fato, consoante disposto no inciso LXI do art. 5° da CRFB, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Tratando-se de jurisdição penal, uma pessoa somente pode ser presa em duas situações: (a) flagrante delito; ou (b) se estiverem presentes os requisitos para a decretação de prisão provisória (temporária e preventiva).

Os arts. 301 a 310 do CPP regulamentam a modalidade de prisão em apreço (flagrante), que possui assento constitucional, ex vi do art. 5.º, XI, da CRFB.

Como a restrição da liberdade é a exceção, o controle sobre as hipóteses que a autorizam deve ser rigoroso, não ficando imune a situação que envolve a prisão em flagrante. Com efeito, esta modalidade de prisão somente poderá ser considerada legal, e, portanto, homologada, se toda a documentação necessária para comprovar a presença dos requisitos formais e materiais tiver sido providenciada.

Da análise dos documentos que acompanham os autos, não vislumbro ter ocorrido nulidade no auto de prisão em flagrante, já que lavrado dentro dos requisitos legais dos arts. 301 a 306 do CPP.

Além do mais, constata-se terem sido observadas as garantias constitucionais ao autuado, estando, portanto, o flagrante formalmente em ordem. Ademais, a simples leitura dos depoimentos evidencia a existência material do evento, havendo suficientes indícios de autoria nas palavras das testemunhas e da vítima.

Pela leitura do art. 310 do CPP, não há dúvidas de que, homologando o auto de prisão em flagrante, cabe ao Magistrado, logo em seguida e de forma obrigatória, manifestar-se sobre a possibilidade de conceder ao flagranteado liberdade provisória, com ou sem a aplicação de medidas cautelares alternativas, bem como acerca da custódia cautelar preventiva.

Passo a decidir acerca da situação prisional do flagranteado, esclarecendo, desde logo, que vislumbro motivos concretos que indicam ser necessária a prisão preventiva do autuado.

Impende advertir que as prisões provisórias devem estar pautadas pela excepcionalidade, demonstrada pela presença dos pressupostos e requisitos legais constantes nos arts. 282 e 312 e seguintes do CPP. As hipóteses de cabimento da prisão preventiva estão reguladas, basicamente, nos arts. 312 e 313 do CPP.

Considerando que a prisão preventiva possui natureza jurídica de medida cautelar restritiva da liberdade, e atentando para as peculiaridades do processo penal, faz-se necessário demonstrar para a sua decretação a presença dos seguintes pressupostos: (a) compatibilidade da infração penal com a medida extrema, pois alguns delitos não admitem a prisão preventiva – art. 313 do CPP; (b) o fumus commissi delicti; (c) o periculim libertates; (d) inviabilidade de deferimento de medidas cautelares diversas da prisão. Nos termos do art. 313, I, do CPP, verbis:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

(...)

O fumus commissi delicti se refere à demonstração da existência de um crime e indícios suficientes de autoria. Todavia, diferentemente do que se exige para o desfecho da ação penal, pode ser entendido como mera probabilidade da prática do delito por determinada pessoa, sendo dispensável prova exaustiva.

O nosso Diploma de Rito Penal (art. 239) define indício como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Destarte, os indícios nada mais são que elementos probatórios secundários e paralelos, autorizadores de um raciocínio cadenciado a fim de construir-se uma hipótese ou situação lógica, guardando estrita e óbvia ligação com o fato principal e central.

Com efeito, as informações constantes no próprio auto de prisão em flagrante demonstram a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade, uma vez que o flagranteado foi preso logo após a perseguir insistentemente a vítima, rondando sua residência e abordando-a de maneira obsessiva com conotação de assédio sexual.

Por sua vez, o periculim libertates diz respeito ao risco que o suposto agente criminoso em liberdade possa causar à (a) garantia da ordem pública, (a) da ordem econômica, (c) da conveniência da instrução criminal e (d) para a aplicação da lei penal.

No caso dos autos, também vislumbro a possibilidade de decretação da custódia cautelar com fundamento na garantia da ordem pública.

A garantia da ordem pública, de acordo com os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci[1], pode ser entendida, basicamente, pela gravidade concreta da infração penal, sua repercussão social e a periculosidade do agente. Especialmente quanto a este último pressuposto, verifica-se pela probabilidade de o acusado tornar a cometer novos delitos, situação que pode ser aferida pela gravidade da conduta e maneira de execução do crime, etc.

Como cediço, na vertente da garantia da ordem pública, mostra-se a prisão preventiva como uma verdadeira medida de segurança, voltada mais à proteção da comunidade do que propriamente à garantia da eficácia do processo, embora também apresente o traço de acautelamento comum a todas as modalidades de custódia cautelar.

Por fim, não vislumbro a possibilidade de deferimento de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP.

Assim, considerando os fundamentos legais já mencionados acima, bem como, a possibilidade de imediata revisão da presente decisão junto ao promotor e juízo natural, tenho que a medida extrema faz-se necessária também como meio de proteção à vítima, por entender que o mero afastamento do autuado não é medida cautelar suficiente para inibir um desfecho trágico previamente anunciado pelo autuado. (fls. 31-33).

Registre-se que, conquanto o Juízo de primeiro grau tenha feito apontamentos quanto à necessidade da prisão para garantir a ordem pública, não demonstrou, suficientemente, em elementos concretos a periculosidade do paciente, a gravidade da conduta, nem o risco de reiteração criminosa. Tais circunstâncias, embora não garantam eventual direito à soltura, devem ser valoradas, quando não demonstrada a indispensabilidade do decreto prisional.

Com efeito, a prisão não se mostra necessária, em juízo de proporcionalidade, para embasar a segregação corpórea. Ressalte-se que o paciente é primário e com bons antecedentes, não há provas acerca do risco de fuga ou obstrução da investigação e em caso de descumprimento das cautelares impostas, a prisão poderá ser novamente decretada em seu desfavor. Logo, a imposição de medidas cautelares alternativas à prisão preventiva são as mais indicadas ao caso ora em análise.

Em hipóteses como a destes autos, esta Corte Superior tem entendido pela possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas diversas do encarceramento.

Ressalte-se que:

“Além disso, de acordo com a microrreforma processual procedida pela Lei n. 12.403/2011 e com os princípios da excepcionalidade (art. 282, § 4.º, parte final, e § 6.º, do CPP), provisionalidade (art. 316 do CPP) e proporcionalidade (arts. 282, incisos I e II, e 310, inciso II, parte final, do CPP), a prisão preventiva há de ser medida necessária e adequada aos propósitos cautelares a que serve, não devendo ser decretada ou mantida caso intervenções estatais menos invasivas à liberdade individual, enumeradas no art. 319 do CPP, mostrem-se, por si sós, suficientes ao acautelamento do processo e/ou da sociedade.” (AgRg no HC n. 803.633/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 28/3/2023)

Por óbvio, não se está a minimizar a gravidade da conduta imputada ao paciente, porém há que se reconhecer que, uma vez ausentes os requisitos necessários para a prisão preventiva, sua manutenção caracterizaria verdadeira antecipação de pena.

Diante disso, considerando as peculiaridades do caso, entendo possível o resguardo da ordem pública e a garantia da aplicação da lei penal por medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP. Nesse sentido, por exemplo, a jurisprudência do STJ: HC n. 663.365/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 16/8/2021.

Ante o exposto, concedo a ordem para substituir a prisão preventiva imposta ao Paciente por medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal , a serem estabelecidas pelo Juízo a quo.

Comunique-se ao paciente que, em caso de injustificado descumprimento de quaisquer das obrigações impostas por força das cautelares, a prisão poderá ser restabelecida.

Comunique-se para cumprimento.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

“[...] Por se tratar de medida que não encontra previsão legal, o pleito de liminar, em habeas corpus, deve ser deferido apenas em hipóteses excepcionalíssimas, de flagrante violação ou ameaça ao direito de locomoção do indivíduo, mediante demonstração da plausibilidade jurídica do direito tido como violado (fumus boni juris) e do perigo da demora na prestação jurisdicional invocada (periculum in mora), requisitos que não foram identificados na espécie.” (AgRg no HC n. 718.541/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 21/02/2022)

Na espécie, sem adiantar juízo de mérito, não é possível identificar, em análise de cognição sumária, o constrangimento ilegal nem a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos exigidos para a concessão da tutela de urgência.

Assim, não obstante as razões apresentadas, é imprescindível a aferição dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência das ilegalidades sustentadas.

Por tais razões, indefiro o pedido liminar.

Solicitem-se, com urgência, informações atualizadas e pormenorizadas ao Juízo de primeiro grau, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central de Processo Eletrônico - CPE do STJ.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para Parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRANTE), 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO