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Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS E RECURSOS PARA O STF

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (RECORRIDO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (RECORRIDO), 1. R M DE A (RECORRENTE)

Advogados

JOÃO CARLOS DALMAGRO JÚNIOR (OAB 019752/SC), GUILHERME NARDI NETO (OAB 035635/SC), DANIELA FONTANIVA (OAB 060367/SC)

Requerimento de tutela de urgência indeferido (e-STJ, fl. 799-800).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 1221-1234).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Primeiramente, o capítulo da nulidade da sentença não foi apreciado pelo Tribunal a quo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.

Confira-se:

"A questão relativa à alegada demora injustificada na instrução processual não foi objeto de exame pela Corte de origem, no acórdão recorrido, o que obsta a sua análise no presente recurso, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância." (RHC 107.631/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019)

"Em relação à prisão preventiva e ao excesso de prazo, verifica-se que as irresignações da defesa não foram objetos de cognição pela Corte de origem, o que torna inviável a sua análise nesta sede, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte." (RHC 111.394/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019)

Passo à análise da tese da aplicação da continuidade delitiva a todos os crimes.

Assim consignou o acórdão impugnado:

“Analisando a prova dos autos, entendo que o voto vencedor merece prevalecer.

Primeiramente porque o réu se defende dos fatos narrados implícita ou explicitamente na denúncia e não da sua classificação, que pode ser inovada de acordo com os elementos nela contidos, consoante dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal; não sendo possível falar em nulidade da decisão ou violação ao princípio da correlação.

Ademais, a denúncia destaca a prática delituosa por reiteradas vezes, "no período compreendido entre os anos de 2010 e 2017" e depois entre "2017 e 2019", "em datas e horários a serem melhores apurados no transcorrer da instrução processual" (evento 1 da origem), o que garantiu ao acusado, por sua vez, o contraditório e a ampla defesa durante a instrução.

Ainda, como também salientado no voto vencedor, a inexistência de menção de datas específicas não impedem a ampla defesa e contraditório, ainda mais no caso concreto, em que ficou evidenciado dois períodos das práticas delitivas.

Entendo ausente ilegalidade na aplicação da reprimenda na decisão objurgada, em que foi reconhecida a prática de inúmeros crimes de estupro, separados em dois períodos distintos, configurando, assim, tanto a continuidade delitiva entre os delitos praticados em cada período, como o concurso material entre as duas séries de crimes.

Como bem registrado no voto vencedor, as provas presentes nos autos confirmaram que houve efetivamente uma interrupção nos abusos durante considerável período de tempo, a partir dos 13 anos de idade da ofendida.

A vítima descreve que "a minha mãe ela engravidou, foi mais ou menos quando eu tinha treze anos, um pouco antes. [...] Como a J. tinha nascido a gente tinha visita direto em casa, principalmente da minha oma e do meu opa, que são meus avós, a minha mãe também não saía de casa e eu ficava direto depois com a J. e com a minha mãe. Então não teve, não sei se por oportunidade ou porque eu questionei, não teve mais por mais ou menos um ano ou um ano e pouco" (grifado - evento 31).

E o recorrente assevera que "No período que a J. [genitora] estava gestante da J. [caçula], ela ficou por dois anos diretamente em casa, praticamente direto, saía poucas vezes, porque ela teve complicações durante a gestação, então, desde a complicação da gestação, a J. [genitora] e [...] estavam presentes dentro de casa" (evento 31).

Diante disso, fica clara a divisão dos atos em dois períodos distintos, que permite o reconhecimento do concurso material entre cada as cadeias de eventos, razão pela qual deve ser mantido o voto vencedor por seus próprios fundamentos.” (e-STJ, fls. 733-734)

O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.

O decisum ora atacado está em prefeita consonância com o entendimento firmado pelas duas turmas deste Superior Tribunal, no sentido de que, "para o reconhecimento da continuidade delitiva, exige-se, além da comprovação dos requisitos objetivos, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados. Ou seja, a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior" (HC 245.029/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe de 25/4/2013; HC 222.225/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016).

Como visto, a Corte local concluiu pelo afastamento da regra da continuidade delitiva entre os crimes praticados contra a vítima entre os anos de 2010 e 2017 (tipificados no artigo 217-A, do Código Penal – crimes de estupro de vulnerável contra a própria filha) e os crimes praticados contra a mesma vítima entre os anos de 2017 e 2019 (tipificados no artigo 213, §1º, do Código Penal), porque entendeu, a partir da análise das provas da ação penal, que houve efetivamente uma interrupção nos abusos durante considerável período de tempo, a partir dos 13 anos de idade da ofendida. Por conseguinte, viu-se necessária divisão dos atos típicos em dois períodos distintos, com o reconhecimento do concurso material entre cada as cadeias de eventos

Como se vê, a pretensão de incidência da continuidade delitiva não pode ser admitida, já que a aferição do descumprimento do elemento objetivo temporal do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. É entendimento desta Corte Superior que o recurso de embargos de declaração, quando oposto com o intuito de conferir efeitos infringentes à decisão embargada e quando inexistir obscuridade, contradição ou omissão, seja recebido como agravo regimental em nome da economia processual, da celeridade e do princípio da fungibilidade; assim, os presentes embargos são recebidos como agravo regimental.

2. Esta Corte Superior de Justiça, ao interpretar o conteúdo do art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual, para o reconhecimento da continuidade delitiva, faz-se necessário o preenchimento de requisitos de natureza objetiva (pluralidade de ações; mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito) e subjetiva (unidade de desígnios).

3. Contudo não é possível verificar se houve ou não unidade de contexto e de desígnios sem o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que constitui tarefa inviável na via eleita. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento".

(EDcl no AgRg no AREsp n. 1.949.385/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 8/4/2022.)

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. RECON HECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA E CONEXÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A pretensão de incidência da continuidade delitiva não pode ser conhecida, já que a aferição da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1759955/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/5/2021).

2. Do mesmo modo, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório dos autos, concluiu que os fatos narrados na hipótese não revelam conexão com aqueles julgados em Vara Criminal distinta.

Assim, para rever o aludido entendimento demandaria, necessariamente, o reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido".

(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.995.717/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14/3/2022.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS