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PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIME DO ARTIGO 241-B, CAPUT, DA LEI Nº 8.069/1990. ADQUIRIR, POSSUIR E ARMAZENAR IMAGENS (FOTOGRAFIAS E OU VÍDEOS) DE CUNHO PORNOGRÁFICO E DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO ADOLESCENTES. ARTIGO 105, INCISO I, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO DIVULGAÇÃO TRANSNACIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PARECER NO SENTIDO DO CONHECIMENTO DO CONFLITO PARA SER DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CRUZ ALTA - RS.

É o relatório. Passo a decidir.

O conflito merece ser conhecido, uma vez que os Juízos que suscitam a incompetência estão vinculados a Tribunais diversos, sujeitando-se, portanto, à jurisdição desta Corte, a teor do disposto no art. 105, inciso I, alínea "d", da Constituição Federal.

Questiona-se, nos autos, se compete à Justiça Federal ou à Justiça Estadual o processamento e julgamento do crime de aquisição e armazenamento de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 241-B da Lei 8.069/90) por meio da rede mundial de computadores (internet).

Com efeito, A Justiça Federal é competente, conforme disposição do inciso V do art. 109 da Constituição da República, quando se tratar de infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, como é caso do racismo, previsto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é signatário, assim como nos crimes de guarda de moeda falsa, de tráfico internacional de entorpecentes, de tráfico de mulheres, de envio ilegal e tráfico de menores, de tortura, de pornografia infantil e pedofilia e corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais.

Isso não obstante, a Terceira Seção desta Corte entende que devem estar presentes indícios de transnacionalidade do delito para que se justifique o deslocamento da competência para a Justiça Federal. Para tanto, é necessária demonstração de que houve publicação ou divulgação de imagens de pornografia infantil na internet, alcançando efetivamente destinatários fora do país.

Nesse sentido, entre outros os seguintes precedentes:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DISPONIBILIZAÇÃO DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ARTS. 240 E 241-B DA LEI N. 8.069/1990). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA N. 393) SUPLEMENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 628.624, REL. MINISTRO EDSON FACHIN. INFORMATIVO - STF N. 990. PARECER MINISTERIAL ACOLHIDO. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO SUSCITADO.

1. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, em um primeiro momento, o leading case referente ao Tema n. 393 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que "compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores".

2. Ocorre que na Sessão Virtual de 07/08/2020 a 17/08/2020, ao acolher embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da República, o Supremo Tribunal Federal suplementou a tese de repercussão geral para esclarecer que o processamento e julgamento da conduta é da competência da Justiça Comum Federal somente na hipótese de possibilidade de acesso transnacional ao conteúdo.

3. "A tese referente ao Tema 393 da repercussão geral passa a ter a seguinte redação: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico, acessível transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990)." (ED no RE 628.624, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgamento virtual finalizado 17/08/2020, DJe 10/09/2020, Informativo - STF, 7 a 11 de setembro de 2020; sem grifos no original).

4. Na espécie, não há elementos probatórios que permitam afirmar que o material tenha sido disponibilizado a pessoa que estivesse fora das fronteiras do Brasil. Ao menos nesta fase atual da apuração, tem-se que a filmagem da prática de sexo envolvendo Adolescente foi compartilhada exclusivamente pelo Whatsapp e redes sociais, sem notícias de envio de arquivos a terceiros no exterior.

5. "À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente." (RE 628624, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgado em 29/10/2015, DJe 05/04/2016; sem grifos no original). No caso, ao menos na presente etapa das apurações, não há resultado fora do país, o que não desloca a competência para a Justiça Comum Federal.

6. Parecer do Ministério Público Federal acolhido. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito Suscitado.

(CC n. 182.534/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME PREVISTO NO ART. 241-A DO ECA. MATERIAL APREENDIDO. PERÍCIA. OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPARTILHAMENTO, AINDA QUE POTENCIAL, NA INTERNET. COMPETÊNCIA ESTADUAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo a orientação jurisprudencial, a constatação da internacionalidade do delito previsto no art. 241-A do ECA impõe que haja a publicação do material pornográfico em ambiente virtual conectado à internet, independentemente da ocorrência efetiva de acesso no estrangeiro.

2. No caso, a perícia constatou que não haveria indícios de que o material com as imagens pornográficas havia sido disponibilizado na rede, isto é, de que haveria alguma evidência de ser acessível por outros terminais conectados à rede, ainda que potencialmente.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no CC n. 167.915/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/5/2020, DJe de 1/6/2020.)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA ESTADUAL. INQUÉRITO POLICIAL. DIVULGAÇÃO DE IMAGEM PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTE VIA WHATSAPP E EM CHAT NO FACEBOOK. ART. 241-1 DA LEI 8.069/90. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE DIVULGAÇÃO DAS IMAGENS EM SÍTIOS VIRTUAIS DE AMPLO E FÁCIL ACESSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

1. A Justiça Federal é competente, conforme disposição do inciso V do art. 109 da Constituição da República, quando se tratar de infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, como é caso do racismo, previsto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é signatário, assim como nos crimes de guarda de moeda falsa, de tráfico internacional de entorpecentes, de tráfico de mulheres, de envio ilegal e tráfico de menores, de tortura, de pornografia infantil e pedofilia e corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais.

2. Deliberando sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.624/MG, em sede de repercussão geral, assentou que a fixação da competência da Justiça Federal para o julgamento do delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico) pressupõe a possibilidade de identificação do atributo da internacionalidade do resultado obtido ou que se pretendia obter.

Por sua vez, a constatação da internacionalidade do delito demandaria apenas que a publicação do material pornográfico tivesse sido feita em "ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet" e que "o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu." (RE 628.624, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-062 DIVULG 05-04-2016 PUBLIC 06-04-2016)

3. Situação em que os indícios coletados até o momento revelam que as imagens da vítima foram trocadas por particulares via Whatsapp e por meio de chat na rede social Facebook.

4. Tanto no aplicativo WhatsApp quanto nos diálogos (chat) estabelecido na rede social Facebook, a comunicação se dá entre destinatários escolhidos pelo emissor da mensagem. Trata-se de troca de informação privada que não está acessível a qualquer pessoa.

5. Diante de tal contexto, no caso concreto, não foi preenchido o requisito estabelecido pela Corte Suprema de que a postagem de conteúdo pedófilo-pornográfico tenha sido feita em cenário propício ao livre acesso.

6. A possibilidade de descoberta de outras provas e/ou evidências, no decorrer das investigações, levando a conclusões diferentes, demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, tendo em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, revela-se a competência do Juízo Estadual.

7. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Criminal e Execução Penal de São Sebastião do Paraíso/MG, o Suscitado.

(CC 150.564/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 02/05/2017)

Na mesma linha, entre outros, os seguintes julgados: CC 207.546/AP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe de 21/11/2024; CC 209.440/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 18/11/2024; CC 207.081/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 30/10/2024; CC 204.992/MT, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/10/2024 ; CC 207.409/RS. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/09/2024 .

Tal entendimento não destoa do exame da questão efetuado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.624/MG, ocasião em que ficou assentado que a fixação da competência da Justiça Federal para o julgamento do delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico) pressupõe a possibilidade de identificação do atributo da internacionalidade do resultado obtido ou que se pretendia obter.

Confira-se o exato teor da ementa do julgado:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente.

2. O Brasil pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico, conforme art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. Além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, o Estado Brasileiro ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em tais acordos internacionais se assentou a proteção à infância e se estabeleceu o compromisso de tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil.

4. Para fins de preenchimento do terceiro requisito, é necessário que, do exame entre a conduta praticada e o resultado produzido, ou que deveria ser produzido, se extraia o atributo de internacionalidade dessa relação.

5. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional.

6. Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu.

7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil.

8. Não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica havida entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e-mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil. Evidenciado que o conteúdo permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual, bem como que os envolvidos se conectaram por meio de computadores instalados em território nacional, não há que se cogitar na internacionalidade do resultado.

9. Tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores”.

10. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 628.624, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-062 DIVULG 05-04-2016 PUBLIC 06-04-2016) – negritei.

De se pontuar, inclusive, que, após o acolhimento de embargos de declaração, a Corte Suprema clarificou a tese de repercussão geral, esclarecendo que o processamento e julgamento da conduta é da competência da Justiça Federal somente na hipótese de possibilidade de acesso transnacional ao conteúdo, passando a tese referente ao Tema n. 393 a possuir a seguinte redação: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico, acessível transnacionalmente, envolvendo criança ou adolescente, quando praticados por meio da rede mundial de computadores (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990).” (ED no RE 628.624, Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, julgamento virtual finalizado 17/08/2020, DJe 10/09/2020, Informativo - STF, 7 a 11 de setembro de 2020).

No caso concreto, entretanto, como bem ponderaram o Juízo suscitante (da Justiça Federal) e o parecer ministerial, o caso concreto não evidencia nenhum indício de transnacionalidade do delito, visto que a denúncia somente narra o armazenamento de imagens (fotografias e/ou vídeos) na ferramenta "Google Drive".

Não há, nos autos, nenhum tipo de elemento que permita concluir que, em algum momento anterior ao armazenamento, o denunciado tenha recebido, trocado ou enviado as imagens armazenadas ou outras do mesmo gênero a indivíduo(s) no exterior ou mesmo se utilizado de programas com a tecnologia peer to peer (P2P), que viabiliza, ao mesmo tempo, o download e o compartilhamento dos arquivos baixados com outros usuários.

Ante o exposto, com amparo no art. 34, XXII, do Regimento Interno do STJ, na redação da Emenda Regimental n. 24/2016, do conflito de competência, para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cruz Alta/RS, o suscitado, para julgar a ação penal.

DÊ-se ciência aos Juízes em conflito.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA