0483876-85.2024.3.00.0000

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Requer, assim, em a concessão da ordem para aplicar a pena-base no mínimo legal, conforme art. 59 do Código Penal, fixando-a em 6 anos.

Não houve pedido liminar.

As informações estão prestadas às fls. 140-176, 177-192 e 194-196.

O Ministério Público Federal, às fls. 198-200, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado:

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTEMPORÂNEA AO RECURSO CABÍVEL NA ESPÉCIE. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PRIMO ICTU OCULI. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS."

É o relatório.

Decido.

De início, convém registrar que esta colenda Corte, por meio da sua egrégia Terceira Seção, e ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal "pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado" (HC 725534 / SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/04/2022, DJe 01/06/2022)

Nesse sentido:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

Em relação à dosimetria, reproduzo, por oportuno, os fundamentos do acórdão pelo Tribunal de origem, quanto ao tema (fls. 21, grifei):

"A básica foi corretamente majorada em ¼, considerando-se que “a culpabilidade merece valoração negativa, não só por ser policial militar, mas também por ter praticado conjunção carnal, sexo oral e anal, evidenciando-se uma maior reprovabilidade da conduta”, bem como “as consequências foram graves, pois a vítima demonstrou em audiência que, mesmo passados mais de nove meses da prática do delito, ainda sofre muito emocionalmente com o ocorrido, tanto que chorou e se mostrou bastante abalada ao prestar suas declarações em Juízo”, resultando em 07 anos e 06 meses de reclusão."

Na situação, verifica-se dos trechos acima colacionados que é inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, considerando que houve fundamentação concreta para o acréscimo das sanções em virtude da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade do réu "não só por ser policial militar, mas também por ter praticado conjunção carnal, sexo oral e anal, evidenciando-se uma maior reprovabilidade da conduta" (fl. 21) e as consequências do crime "pois a vítima demonstrou em audiência que, mesmo passados mais de nove meses da prática do delito, ainda sofre muito emocionalmente com o ocorrido, tanto que chorou e se mostrou bastante abalada ao prestar suas declarações em Juízo" (fl. 21).

Nesse sentido, vejamos os precedentes:

"DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL. ART. 129 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. ARTES MARCIAIS E DISPARIDADE FÍSICA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AÇÃO EM VIA PÚBLICA E NO PERÍODO DIURNO. INVOCAÇÃO DA FUNÇÃO DE POLICIAL MILITAR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

7. A invocação da condição de policial militar pelo réu, gerando desconfiança na população a respeito da instituição Polícia Militar, constitui uma circunstância de maior gravidade, extrapolando o tipo penal de lesão corporal.

8. O motivo do crime, relacionado à desinteligência sobre normas de contenção da pandemia, não pode ser utilizado para negativar a culpabilidade, pois constitui uma vetorial específica que não deve ser apreciada em outra circunstância para evitar o risco de que o mesmo dado fático seja utilizado para majorar duas ou mais vezes a pena-base.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso parcialmente provido para nulificar a majoração da vetorial "culpabilidade" em razão da desproporção do motivo, sem efeito infringente, mantidos os demais fundamentos e a pena final dosada pelo Tribunal de Justiça.

(AREsp n. 2.529.485/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 31/12/2024, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO NO ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 381, II E III, E 438 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP NÃO CONSTATADA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. ELEMENTOS INDICIÁRIOS CONFIRMADOS POR PROVAS JUDICIALIZADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL - CP. INCABÍVEL. DOSIMETRIA DA PENA. BASILAR EXASPERADA DE FORMA FUNDAMENTADA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CP. CABIMENTO. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/2 EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR RAZOÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

10. Quanto à negativação da culpabilidade, foi acertadamente considerado o fato de o agravante se tratar de Juiz aposentado, que inclusive trabalhou em projetos ligados à infância e à juventude. Em relação às circunstâncias do crime, também reputa-se válido o argumento de que o réu expôs arma de fogo para intimidar as crianças, além de se valer dos netos para atrair as vítimas. As consequências do delito igualmente merecem permanecer desvaloradas, pois, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, os graves danos psicológicos sofridos pelos ofendidos foram comprovados pelo relatório psicossocial e pelos depoimentos das testemunhas.

[...]

14. Agravo regiment al parcialmente provido apenas para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito previsto no art. 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.

(AgRg no REsp n. 1.969.364/CE, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023, grifei).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 411 DO CPP. IMPUGNAÇÃO DEFICIENTE AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. INEXISTÊNCIA DE NULIDADES NA INSTRUÇÃO. ARTS. 188 E 212, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA DEVIDAMENTE MOTIVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há prequestionamento do art. 411 do CPP. Com efeito, apesar da oposição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a matéria tratada no dispositivo legal. Tampouco pode ser admitido o prequestionamento ficto do tema, pois o recurso especial não demonstrou ofensa ao art. 619 do CPP no ponto, para que fosse possível aferir eventual omissão da Corte local. Precedentes.

2. A falta de impugnação ao acórdão recorrido atrai a incidência da Súmula 283/STF.

3. É lícito ao juiz formular perguntas às testemunhas e ao réu durante a instrução. Inteligência dos arts. 188 e 212, parágrafo único, do CPP.

4. Tendo a Corte local apontado suficientemente as provas de autoria e materialidade delitivas, o pedido absolutório esbarra na Súmula 7/STJ.

5. O abuso de confiança da família da vítima e as graves consequências psíquicas por ela suportadas (exigindo inclusive a submissão a tratamento psicológico) autorizam a exasperação da pena-base.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.064.937/PI, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

Ainda, ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.

Outrossim, nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 28/09/2020).

No caso dos autos, apresentados fundamentos concretos a justificar a elevação da pena-base, o quantum de aumento de 1/4 se mostra proporcional e até mesmo benéfico ao paciente, haja vista a indicação de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento na pena-base a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático.

2. Hipótese em que o acréscimo da pena em 1/4 (um quarto), ou seja, 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão não se mostra desproporcional ou desarrazoado, em razão da quantidade e natureza de uma das drogas apreendidas, bem como dos antecedentes do Agravante, notadamente se considerado o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 694.208/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NAO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. LATROCÍNIO. DECLASSIFICAÇÃO, CRIME ÚNICO E FRAÇÃO REDUTORA PELA TENTATIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE. QUANTUM DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE OBSERVADAS. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMETNOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Quanto ao pleito de desclassificação do delito, as instâncias antecedentes, após o exame de todo o acervo fático-probatório, reconheceram a prática pelo paciente do crime de latrocínio tentado, de modo que alteração dessa conclusão depende de nova análise probatória, o que é incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus.

III - Executados os crimes em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, está configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos. Confiram-se os seguintes precedentes: AgRg no AREsp n. 1.910.762/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 12/11/2021; e AgRg no AREsp n. 1.572.641/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 3/3/2022.

IV - No tocante à primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, no limite de sua atividade discricionária, deve estipular o quantum da reprimenda necessária à reprovação e à prevenção do delito, respeitados os parâmetros previstos no art. 59 do CP e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Destaca-se que "o art. 59 do Código Penal não atribui pesos igualitários para cada uma das circunstâncias judiciais ali previstas, de modo a requerer uma operação aritmética ente o mínimo e o máximo de pena cominado.

Assim, é possível que seja fixada a pena-base no máximo legal, mesmo que haja apenas uma circunstância judicial desfavorável, desde que o magistrado adote fundamentação apta a justificar tal medida" (AgRg no HC n. 500.135/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 25/6/2019).

V - No caso, as instâncias ordinárias, na primeira fase dosimétrica, apresentaram fundamentos concretos para corretamente majorar a pena, com base nas particularidades do caso. Nesse contexto, o aumento acima no patamar de 1/2, operado pelo Tribunal estadual, decorre da especial gravidade do delito, que, alicerçada em fundamentação idônea, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

VI - É assente o entendimento do STJ de que mesmo nas hipóteses de confissão qualificada deve incidir a atenuante do art. 65, III, d, do CP, desde que tenha sido utilizada como elemento de convicção do julgador. No caso, com base nos trechos transcritos, verifica-se que as instâncias ordinárias não reconheceram a confissão parcial do paciente porquanto não foi utilizada para fundamentar a condenação, destacando que o édito condenatório fora lastreado nas demais provas produzidas.

VII - No tocante à fração de redução da pena pela tentativa, "a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (HC n. 527.372/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador convocado do TJ/PE, DJe de 19/12/2019; e AgRg no HC n. 653.040/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 26/11/2021). Na hipótese, o Tribunal de origem ponderou que "o iter criminis ficou próximo de ser percorrido na totalidade, considerando que não somente foi apontada a arma de fogo na direção dos agentes policiais, como foram feitos diversos disparos na direção deles".

Diante disso, concluiu que o iter criminis foi intermediário.

Entendimento em sentido contrário, com reflexo no quantum da redução decorrente da tentativa, demandaria o reexame da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento inviável na via eleita do writ.

VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 762.414/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. EXPRESSIVIDADE DO VALOR SONEGADO. DESVALOR DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTUM DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. INCABÍVEL. NÚMERO DE INFRAÇÕES. REGIME INICIAL SEMIABERTO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE DO VALOR FIXADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Com efeito, "segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a exasperação da pena-base com fundamento nas consequências do crime em razão do valor da sonegação fiscal, quando considerado expressivo" (AgRg no AREsp n. 1.778.761/PB, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), DJe de 04/10/2021). In casu, o valor sonegado é expressivo: R$ 1.712.279,25 (um milhão setecentos e doze mil duzentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos).

III - Quantum acrescido à pena-base. Inexistência de critério matemático. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Precedentes.

IV - Continuidade delitiva. Pleito de diminuição da fração de aumento. é iterativa a jurisprudência desta Corte Superior no sentindo de que a exasperação da reprimenda, em razão da continuidade delitiva, prevista no art. 71, caput, do Código Penal, se dá em função do número de infrações praticadas: 2 (duas) dá azo ao aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) correspondem a 1/5 (um quinto); 4 (quatro) enseja 1/4 (um quarto); 5 (cinco) majora-se em 1/3 (um terço); 6 (seis) exaspera-se em 1/2 (um meio); e 7 ou mais infrações na razão de 2/3 (dois terços). Na hipótese em foco, embora a Corte originária não tenha explicitado o número de infrações, está evidente que foi considerado, para tanto, o número de 04 (quatro), haja vista o número de exercícios financeiros em que os tributos federais foram sonegados: de 2001 a 2004.

V - No que toca ao regime de resgate de pena, ressalte-se que "o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, apenas ao quantum de reprimenda imposto. Pena definitiva inferior a 4 anos de reclusão, réu primário e circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam o regime inicial semiaberto como o mais adequado, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea 'b', e 3º, do Código Penal" (AgRg no REsp n. 1.735.388/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 07/12/2018).

VI - Pleito de diminuição da prestação pecuniária. A prestação pecuniária em questão tem a finalidade de antecipar a reparação de danos causados pelo crime. Assim, deve existir proporcionalidade com o montante do prejuízo sofrido pela vítima. Nessa senda, a prestação pecuniária, nos termos do art. 45, caput, § 1°, do Código Penal, destina-se a vítima e será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil.

VII - A par disso, não se mostra desproporcional ou desarrazoado a fixação do valor de 15 (quinze) salários-mínimos, haja vista o montante do prejuízo - R$ 1.712.279,25 (um milhão setecentos e doze mil duzentos e setenta e nove reais e vinte e cinco centavos) - e a renda mensal aferida pela paciente - R$ 12.000,00 (doze mil reais) mensais.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 714.805/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, denego o habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)