0485726-77.2024.3.00.0000

Institucional

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Neste mandamus, a defesa alega que a condenação do réu carece de provas, pugnando pela absolvição do réu, com fundamento no princípio do in dubio pro reo.

Aduz haver a atipicidade da conduta, argumentando que desconhecia a idade da vítima, o que configuraria erro de fato.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta imputada para prevista no artigo 215 do Código Penal ou pela reforma da dosimetria da pena e fixação do regime inicial aberto ou semiaberto.

Liminar indeferida às fls. 268, a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento da impetração.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

A defesa requer a absolvição do réu por carência de provas para a condenação.

Está inscrito na sentença condenatória mantida pelo acórdão de apelação:

"Segundo o apurado, o réu encontrou a vítima em uma feira e obteve o número de sua linha telefônica por intermédio de uma amiga, de sorte que a contatou via “WhatsApp”, manifestando o seu desejo de “ficar com ela”, de modo que ambos combinaram um encontro.

Então, na noite de 21 de agosto de 2019 ambos saíram a bordo do veículo do réu, que estacionou em uma estrada de terra em local ermo, quando passaram a se beijar, oportunidade em que o réu sentou a vítima em seu colo, apalpou seus seios e convenceu-a a masturbá-lo.

Ocorre que os fatos chegaram ao conhecimento dos genitores da ofendida, que então os comunicaram à autoridade policial.

Por isso o acusado foi indiciado e interrogado pela autoridade policial, mas negou a acusação, afirmando que ele e a vítima apenas se beijaram; negou qualquer ato libidinoso.

Interrogado em Juízo, ele tornou a negar a prática do crime, afirmando que encontrou a ofendida em uma feira e a achou bonita e por isso a convidou para sair, pensando que ela contasse com ao menos 16 anos de idade. Disse que apenas se beijaram, não ocorrendo qualquer ato lascivo, mas posteriormente ficou temeroso quanto à reação do genitor da ofendida, com quem costumava jogar futebol, porém ambos acabaram conversando e se entendendo.

Entretanto, ouvida em Juízo, em obediência às regras do depoimento especial, instituídas pela Lei nº 13.431/2017, a ofendida M. B. S. I. confirmou os fatos descritos na denúncia, esclarecendo que o acusado a abordou em uma feira, oportunidade em que lhe revelou sua idade, mas que ainda assim ele a chamou para sair e pediu sigilo sobre o encontro de ambos. Disse que durante o encontro, ambos sentaram no banco traseiro do automóvel do réu, então estacionado em uma estrada de terra, em local ermo, oportunidade em que se beijaram e o acusado apalpou seus seios e a instruiu a masturbá-lo, o que fez, até mesmo porque “não tinha muita noção do que era”.

Ainda segundo os relatos da ofendida, posteriormente uma amiga sua revelou o ocorrido a sua genitora, o que ensejou a comunicação dos fatos à autoridade policial. Disse que não queria que a situação tomasse tamanha proporção, o que a deixou muito constrangida, seja pela ciência de seus genitores sobre o ocorrido, seja por ter conversado sobre os fatos com a psicóloga judiciária, que conduziu o seu depoimento especial.

A seu turno, a testemunha V. A. A. F. J. C. da C., genitora da ofendida, esclareceu que soube do ocorrido por meio de uma amiga de sua filha, e por isso conversou com ela e soube do encontro com réu, que a beijou e fez com ela sentasse em seu colo, e ainda apalpou seus seios por cima das vestes e a convenceu a masturbá-lo, a despeito da negativa inicial da menor. Afirmou ainda que o réu sempre residiu próximo ao seu imóvel, tanto que jogava futebol com meu marido e fora amigo de seu filho mais velho quando ambos eram crianças, de sorte que ele sempre teve conhecimento da idade da vítima, que era ao menos sete anos mais nova que ele.

Portanto, o conjunto probatório é consistente e não deixa margem a dúvidas quanto à materialidade e à autoria do crime de estupro de vulnerável, restando isolada nos autos a alegação do acusado no sentido de que ambos teriam apenas se beijado, ou de que ele desconhecesse tratar-se de adolescente com menos de 14 anos de idade.

E o eventual consentimento da vítima com a prática dos atos não obstaria o reconhecimento da responsabilidade do acusado, pois em razão da idade da menor, seu consentimento era mesmo ineficaz a tanto.

Aliás, o artigo 217-A, § 5º, do Código Penal deixa certo que o menor de 14 anos não tem condições de consentir com práticas de cunho sexual, tornando a medida adequada a proteger a vítima de sua própria vulnerabilidade.

A alteração introduzida pela Lei nº 13.718 de 2018 deixou certa a especial atenção do legislador na proteção de menores de 14 anos contra os crescentes abusos sexuais e a proliferação da exploração sexual, o que foi feito à luz dos mandamentos constitucionais, que prevê, no artigo 227, § 4º, que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

[...]

E não é crível que o acusado desconhecesse a idade da vítima, pois a própria adolescente confirmou que ele a questionou sobre a sua idade e então pediu sigilo sobre o encontro de ambos, ao passo que a genitora da menor discorreu sobre a convivência deles desde a infância, valendo salientar que ela contava com apenas 13 anos à época do delito, recém- saída da infância, pois.

Não bastasse, apenas o erro de tipo inescusável teria o condão de afastar a tipicidade, sob pena de fragilizar o critério etário adotado pelo ordenamento jurídico pátrio por absoluta proteção às crianças e adolescentes e deixar a cargo do autor do delito a sua avaliação subjetiva a respeito do desenvolvimento do corpo da vítima, para pressupor a sua idade." (e-STJ, fls. 34-37)

Como cediço, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA.

I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Precedentes.

II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício.

III - As instâncias ordinárias fundamentaram devidamente a condenação pelo crime de roubo majorado, consignando que os depoimentos testemunhais prestados em juízo confirmaram que o agravante e o corréu, em companhia de um terceiro indivíduo, foram os autores do delito de roubo, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência de provas, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória.

Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 922.464/AL, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 28/8/2024.)

Nesse passo, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, em especial as declarações da vítima, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria dos crimes imputados ao paciente, inviável na célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

Ademais, conforme o reconhecido pelas instâncias ordinárias, em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos de prova contidos nos autos, assim como ocorrido, na espécie.

Com efeito, "Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

Nesse sentido:

"EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA VÍTIMA DE 11 (ONZE) ANOS DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 182/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça restringe a admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via própria.

Ausência de ilegalidade no caso concreto.2. A hipótese atrai a incidência da Súmula nº 182/STJ, que considera inviável o conhecimento do agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Nos autos, não foram apresentados fatos novos ou elementos aptos a desconstituir a decisão impugnada, o que inviabiliza o conhecimento da insurgência.3. Ademais, para superar as conclusões alcançadas na origem e apreciar o pedido de absolvição apresentado pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. E nesse sentido, a palavra da vítima tem especial valor nos crimes sexuais que são, na maioria das vezes, praticados às escondidas e na clandestinidade.4.

Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no HC n. 904.118/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

Por outro lado, o alegado erro de tipo acerca da idade das vítimas não encontra substrato nos elementos probatórios dos autos, não sendo possível atestar, nesta via, conclusão diversa.

Ainda, nos termos do Tema Repetitivo 1121, "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Por outro lado, a defesa requer que a dosimetria da pena seja reformada, para o fim da justa e proporcional aplicação da pena, à luz dos postulados constitucionalmente consagrados, bem como o fim específico do cumprimento da pena: a ressocialização, conforme supracitado, reduzindo-a.

Todavia, verifica-se que a pena base foi fixada no mínimo legal, tendo se tornado definitiva, logo, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

Por fim, o regime prisional deve ser readequado.

Eis o teor do acórdão impugnado:

"Por fim, o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena deve prevalecer, pois se trata de crime hediondo e causador de severas consequências psicológicas para a vítima." (e-STJ, fl. 39)

Com efeito, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias foram genéricos e, portanto, não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

No caso dos autos, a reprimenda foi fixada em 8 anos de reclusão, sendo o paciente tecnicamente primário, com circunstâncias judiciais favoravelmente valoradas, o que leva à fixação do regime prisional semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º do CP.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. TENTADO. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A reincidência constitui fundamento apto a promover o recrudescimento do regime prisional, porém nos moldes da razoabilidade e proporcionalidade.

2. A fixação de regime inicial fechado à réu mesmo que reincidente condenado à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, mostra-se desarrazoada, fazendo jus portanto ao regime inicial semiaberto.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 448.968/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/9/2018, DJe 24/9/2018, grifou-se).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. AUMENTO DA PENA. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA N. 443/STJ. REGIME FECHADO. ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. RÉU REINCIDENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel.

Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

III - In casu, a pena foi exasperada, na terceira fase, na fração de 3/8 (três oitavos) em virtude da incidência de duas causas de aumento de pena, levando-se em conta apenas o número de majorantes contidas nos incisos I e II do § 2º do art. 157 do Código Penal.

Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula n. 443/STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." (Precedentes).

IV - Os requisitos para a imposição do regime semiaberto, constam no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

V - Na hipótese, o paciente ostentar reincidência (fl. 57). Logo, fixada a pena em 5 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, §2°, alínea "b" e §3º, do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para estabelecer a fração mínima legal de 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria, em razão das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas, e redimensionar a pena do paciente para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais pagamento de 12 (doze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."

(HC 456.877/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018).

Ante o exposto, não conheço da impetração, contudo, concedo a ordem de ofício para fixar regime semiaberto ao paciente, salvo se, por outro motivo, estiver descontando pena em regime mais gravoso.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS