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Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Quanto ao primeiro ponto da impetração (ausência do resultado da busca e apreensão realizada contra o paciente), disse o Relator (e-STJ fl. 43):

No tocante à 2ª preliminar, referente ao reconhecimento de violação do devido processo legal, ante à ausência de juntada aos autos do resultado do mandado de busca e apreensão, igualmente, não merece acolhida. É certo que não foi anexado ao feito o resultado da citada diligência, porém não logrou êxito a Defesa em demonstrar o efetivo prejuízo sofrido, mormente diante do declarado pelo policial Carlos Batista, no sentido de que participou da diligência e que não foram arrecadadas armas, nem as vestimentas relacionadas à pessoa que praticou o fato descrito na denúncia.

No moderno sistema processual penal, eventual alegação de nulidade, ainda que absoluta, deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. De fato, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal.

Ao ensejo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO. WRIT EMPREGADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO IDENTIFICADO.

1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, “o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental” (HC 133.685-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 10.6.2016).

2. Não se conhece, em regra, de writ utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Precedentes.

3. A alegação e a demonstração do prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, "pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" (RHC 164.870-AgR/RR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 15.52019). Incidência, na espécie, do princípio pas de nullité sans grief.

4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(HC 157560 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/03/2021, DJe 8/4/2021 PUBLIC 9/4/2021).

De fato, "a anulação de ato processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563 do Estatuto Processual Repressivo, não logrando êxito a defesa na respectiva comprovação, apenas suscitando genericamente teses sem o devido suporte na concretude dos fatos, deve ser aplicado o princípio pas de nullité sans grief". (REsp n. 1.660.508/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 24/11/2017.)

Com efeito, "Admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (HC 117.952/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe 28/06/2010).

Quanto ao reconhecimento da nulidade do reconhecimento fotográfico, foi a questão assim decidida na Corte local (e-STJ fl. 48/84):

Ao adentrar na prova oral, colhida em Juízo, tem-se o depoimento da vítima, Verônica Ketelen Junqueira Penha, a qual afirma ter visto, inicialmente, uma pessoa envolvida em uma confusão dentro da boate onde estava com o seu namorado, a vítima fatal Lucas. Declara que o recorrente se destacava no local porque ele usava um moletom branco e ficou em cima de um sofá, esclarecendo que estava a uma distância considerável do local da briga no interior da boate. Narra que saiu da boate com a vítima Lucas, e quando estavam indo em direção ao seu carro, estacionado em uma rua próxima, a vítima Lucas mencionou que tinham pessoas da confusão na rua, razão pela qual olhou e visualizou o rapaz de moletom branco subindo a rua em que estavam. Prossegue, descrevendo que, quando colocou a mão na maçaneta da porta do seu carro, olhou novamente e viu a pessoa correndo em direção ao seu veículo apontando uma arma. Assevera que, antes de entrar no carro, o viu com a arma, salientando que a rua era iluminada, e que assistiu ao vídeo feito por sua prima com as imagens do interior da boate, vendo o recorrente no local e afirma ser a mesma pessoa que aparece no vídeo apresentado por sua prima. No tocante ao reconhecimento efetuado na fase investigativa, esclarece que foram feitos dois, sendo um primeiro no hospital e o segundo na casa de parentes onde estava escondida. Explica que, no hospital lhe foram exibidas fotos, sendo que não reconheceu o recorrente quando ele estava acima do peso, contudo, ao lhe mostrarem foto dele magro e usando boné, que era a forma como ele estava dentro da boate, viu semelhança, descreve as características físicas do recorrente e, após ser levada a sala de reconhecimento, confirma ser ele quem praticou o crime.

(...)

No tocante ao reconhecimento fotográfico, realizado na fase investigativa, em que pese o informado pela testemunha Marge Marrye, tia de Verônica, no sentido de que presenciou o reconhecimento realizado por sua sobrinha no hospital e que teria sido apresentada para ela uma foto, verifica-se que a própria vítima declarou, em Juízo, que foram realizados dois atos de reconhecimento, sendo o primeiro quando ainda estava no hospital, e o segundo quando se encontrava na residência de parentes, esclarecendo que, no hospital, lhe foram mostradas fotos, vindo a reconhecer o recorrente naquela em que ele é retratado magro e usando boné. Além disso, confirmou a referida vítima que o álbum de fotografia lhe foi exibido no hospital e, depois, efetuou novamente o reconhecimento do recorrente por foto.

Cabe ressaltar que consta às fls. 113/116, as declarações da vítima Verônica, colhidas quando ela estava na casa de familiares durante a fase investigativa, momento em que a mesma relata com detalhes os fatos e descreve as características físicas do atirador e, após lhe serem exibidas várias fotos de rostos de pessoas da raça branca, ela reconhece o recorrente como o autor dos disparos.

Acrescenta-se que, às fls. 117/118, é possivel ver a fotografia do recorrente juntamente com a de outras pessoas com fisionomias semelhantes, inclusive consta foto de Dayan ainda com aspecto mais robusto, possivelmente tirada antes de se submeter à cirurgia bariática, conforme informado por ele em seu interrogatório.

Ora, o Relator do recurso em sentido estrito afirmou que foram observados todas as formalidades elencadas no artigo 226 do Código de Processo Penal, pois foram apresentadas diversas fotografias de outras pessoas semelhantes e a vítima sobrevivente descreveu as características do autor, o que afasta o pleito de nulidade do reconhecimento fotográfico.

Por outro lado, modificar as premissas estabelecidas no acórdão impugnado, como requer a defesa, para afirmar que não foram obedecidas as regras estabelecidas para o reconhecimento, demandaria o revolvimento de todo o acervo probatório dos autos, expediente vedado no remédio constitucional do habeas corpus.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO E AMEAÇA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO ÀS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA. INSTÂNCIAS DE ORIGEM CONSIGNARAM AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO PELA VIA DO WRIT. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado em favor do paciente, condenado por roubo e ameaça, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação com mitigação da pena. A defesa alega constrangimento ilegal, sustentando que não há provas suficientes para embasar a condenação.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para reavaliar provas e absolver os pacientes por insuficiência probatória, bem como determinar se a ausência de cumprimento formal do do CPP no reconhecimento pessoal acarreta art. 226 nulidade do procedimento.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, situação que autoriza a concessão de ordem de ofício.

4. No caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que não houve irregularidade no procedimento de reconhecimento, não havendo que se falar em nulidade.

5. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

6. No caso, a Corte de origem consignou autoria e materialidade delitiva especialmente pelos depoimentos das vítimas e testemunhas, que prestaram esclarecimentos harmônicos sobre a prática delitiva que por eles foi presenciada, o que é corroborado pelo fato do paciente ter sido perseguido e preso em flagrante logo após a prática do roubo na posse do celular da vítima, cuja detenção se deu com auxilio de uma das testemunhas. Alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória no habeas corpus.

7. Não se verifica flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.

IV. Dispositivo

8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 885.127/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)

Por fim, o Tribunal a quo, ao manter a decisão de pronúncia do acusado, entendeu haver comprovação de materialidade delitiva e indícios sérios de autoria.

Dispõe o artigo 413 do CPP que o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, ficando tal fundamentação limitada à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

A pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação da sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se pro societate.

Dessa forma, para a admissão da denúncia, há que se apontar os elementos em que se funda a materialidade e a autoria delitiva, bem como indicar os elementos para admitir as qualificadoras porventura capituladas na inicial, dando os motivos do convencimento, sob pena de nulidade da decisão, por ausência de fundamentação.

Atento ao princípio do livre convencimento motivado (ou persuasão racional), o juiz possui liberdade para avaliar as provas de um processo e formar sua decisão, contanto que ele explique as razões e os fundamentos fáticos e legais que o levaram a essa conclusão, o que ocorreu na espécie. Assim, o magistrado não está obrigado a contrapor todas as provas colhidas na ação penal.

Como visto, o Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático/probatório, confirmando a sentença de pronúncia, concluiu, de forma fundamentada, pela presença de elementos indicativos dos crimes imputados ao paciente.

Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela absolvição do paciente ou nulidade da decisão de pronúncia, como requer a defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de habeas corpus, remédio constitucional de rito célere e cognição sumária.

Desse modo, não há como reconhecer nulidade da decisão de pronúncia.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA