AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. JONNY ANDERSON DE OLIVEIRA (AGRAVANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AgRg no HC 970852/SP (2024/0486736-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZAGRAVANTE:JONNY ANDERSON DE OLIVEIRAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 05/06/2025 a 11/06/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior, Antonio Saldanha Palheiro e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.
Maio 20251 evento
Intimação
D
Órgão
AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA
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HABEAS CORPUS
Destinatários
4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. JONNY ANDERSON DE OLIVEIRA (AGRAVANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
AgRg no HC 970852/SP (2024/0486736-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZAGRAVANTE:JONNY ANDERSON DE OLIVEIRAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso incluído na Pauta de Julgamentos da SEXTA TURMA, Sessão Virtual do dia 05/06/2025 00:00:00, com encerramento no dia 11/06/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).
Abril 20251 evento
Intimação
D
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 970852/SP (2024/0486736-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JONNY ANDERSON DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
JONNY ANDERSON DE OLIVEIRA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500440-30.2024.8.26.0567.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas.
A defesa aduz, em síntese, ilicitude das provas derivadas da busca pessoal, por ausência de fundada suspeita de porte de corpo de delito e desvio de função da guarda municipal. Requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal.
Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 387-391).
Decido.
I. Busca pessoal
Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se:
1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.
2024
2 eventos
Dezembro 20242 eventos
Intimação
D
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
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HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 970852/SP (2024/0486736-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JONNY ANDERSON DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JONNY ANDERSON DE OLIVEIRA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e multa, pela prática do delito de tráfico de drogas, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade.
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a condenação foi embasada em provas ilícitas, obtidas mediante busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial, em violação aos arts. 240, § 2º, e 244, ambos do CPP, além de ter sido realizada por guardas civis municipais, que não possuem atribuição constitucional para o ato, sendo ilícitas as provas dela derivadas.
Alega não haver indícios suficientes de autoria e materialidade da prática do tráfico de drogas, e tampouco provas suficientes sobre a finalidade mercantil dos entorpecentes encontrados com o paciente.
Ainda, sustenta que, na 1ª fase da dosimetria, a pena-base não deveria ser majorada em razão de o paciente ter mais de uma certidão desfavorável.
JÁ na 2ª fase da dosimetria, defende que o acórdão utilizou fórmula em que a majoração é multiplicada em duas etapas, redundando na exasperação além de 1/3.
Requer, assim, "[...] que seja conhecido o presente Habeas Corpus, concedendo-se a liminar para libertar o paciente e, ao final, concedendo-se a ordem, de modo a reformar a decisão, declarando a nulidade das provas colhidas e absolvendo-se o réu, ou, subsidiariamente, reconhecendo a deficiência das provas citadas no acórdão como sustentação da condenação, e, ainda subsidiariamente, reformando a dosimetria, para reduzir a pena do paciente" (fl. 22).
2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.
4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.
5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.
(RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original)
Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que ‘a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida [busca pessoal]’” (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti – 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409).
No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal:
(a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção.
(Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022)
Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física".
II. O caso dos autos
A Corte estadual considerou válida a medida com base nos fundamentos a seguir (fls. 323-326):
Não obstante o dedicado esforço da combativa Defensoria Pública, a r. sentença examinou corretamente a prova e decidiu acertadamente ao reconhecer a responsabilidade do réu pelo crime de tráfico de drogas descrito na denúncia. Realmente, ficou seguramente comprovado que no dia 08 de fevereiro de 2024, por volta das 20h58min, na Avenida Dr. Edward Martins nº 01, Bairro Maria Paula Esposito, na cidade de Araçoiaba da Serra, comarca de Sorocaba, Jonny Anderson de Oliveira trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 32 (trinta e dois) invólucros plásticos contendo “crack”, com peso total de 24 gramas, e 28 “eppendorfs” contendo cocaína, com peso total de 32 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar, além da quantia de R$55,00 em dinheiro. Segundo o apurado, guardas municipais realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram um indivíduo entregando pacotes para uma dupla de motoqueiros, sendo que todos fugiram quando notaram a equipe policial. Ato contínuo, os policiais conseguiram deter o réu e, na revista pessoal, encontraram 32 invólucros plásticos contendo “crack” e 28 “eppendorfs” contendo cocaína, dentro de uma bolsinha que o réu carregava consigo (denúncia de fls. 99/100).
[...]
Neste ponto, ressalto que não há que se falar em ausência de materialidade delitiva por ilegalidade da diligência que culminou com a apreensão dos entorpecentes, inexistindo provas nos autos de que o réu era perseguido pela Guarda Municipal, não bastando para a demonstração desse fato a alegação isolada do acusado nesse sentido, ao completo desamparo de prova idônea. De fato, à defesa do acusado competia comprovar que ele era perseguido pelos guardas municipais da cidade, os quais teriam interesse em incriminá-lo injustamente e que assim o fizeram no caso em tela, sendo certo que os vídeos do acusado reclamando da Guarda Civil de Sorocaba e, especificamente, dos guardas civis Spim e Gonçalves, não se prestam para a demonstração cabal da alegada perseguição. Ademais, o fato de um dos guardas civis ter afirmado que já havia abordado o réu outras vezes não comprova, por si só, que o referido agente público teria “forjado” o flagrante para incriminar falsamente o apelante. Repita-se, o que se verifica nos autos foi a ação regular dos guardas municipais que, durante patrulhamento de rotina, avistaram um aglomerado de pessoas que correram assim que notaram a aproximação da viatura. Dentre tais pessoas estava o acusado Jonny, que foi visto pelos agentes da lei dispensando uma sacola. Quando conseguiram alcançar o réu, os guardas civis retornaram ao local onde ele havia dispensado a sacola e a recuperaram, ocasião em que constataram que dentro dela havia entorpecentes. Como se vê, inexistem indícios de ação arquitetada pelos guardas civis visando à incriminação de pessoa inocente. A propósito, a alegação defensiva foi, fundamentadamente, rechaçada pelo MM. Juiz sentenciante: O réu, inobstante sustentar que as versões apresentadas pelos Guardas Municipais seriam mentirosas, baseadas em perseguição, de forma que não estava no local realizando o tráfico de drogas, mas sim comprando substâncias entorpecentes para consumo próprio e que somente dispensou três “pinos”, sendo as demais drogas pertencentes a terceiros, não demonstrou, ao longo da persecução penal, que os servidores públicos, ouvidos em Juízo, tenham lhe atribuído a imputação de forma fraudulenta ou malévola, tampouco comprovando motivo sério que permita tal conclusão, ônus que lhes incumbia, a teor do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal. E, como cediço, não se pode considerar, preconceituosamente, que os depoimentos de policiais, ou mesmo de guardas civis municipais, apenas pela condição de pertencerem aos quadros do Poder Público, devem ser invalidados, já que a lei não os elenca nos róis de pessoas impedidas ou suspeitas, não os dispensando do compromisso de falar a verdade, estando sujeitos, caso faltem com a verdade, às penas do crime de falso testemunho. (...) Inobstante a combatividade da Defesa, ao alegar que, antes da abordagem, o réu já havia se desentendido com os Guardas Municipais que efetuaram a prisão do réu, quais sejam, Henrique Expedito Gonçalves e Tiago Spim Lopes, tendo sido, inclusive, brutalmente agredido, deixou de trazer provas suficientes acerca da alegação. Com efeito, analisados os vídeos relacionados na petição de fls. 177/178, constatou-se que, quando aos dois primeiros vídeos (https://www. facebook. com/61.***.***/1352-97/videos/36.***.***/9450-24 8/ e https://www. facebook. com/61.***.***/1352-97/videos/109812353776522 0/), o réu alega que foi agredido por 6 (seis) a 8 (oito) Guardas Municipais. Entretanto, tais alegações foram feitas de forma genérica, somadas a diversas divagações acerca do sistema prisional, não imputando fatos determinados a pessoas específicas. Ao final, ainda faz reclamações sobre supostos maus tratos perpetrados por funcionários de um hospital; no terceiro vídeo (https://www. kwai. com/@jonnytello397/video/5215036995959883336 ), demonstrando estar machucado, relatou que foi agredido por Guardas Municipais, dirigindo sua indignação ao Prefeito Municipal, ressaltando, contudo, não conhecer os agentes públicos que perpetraram a agressão, mas que fora alertado por terceiros que teriam sido as pessoas de “Mitico”, “Gonçalves” e “Spim”. Ocorre que tais relatos não são aptos, isoladamente, para comprovar que tais lesões sofridas pelo réu teriam sido ocasionadas após abordagem de Guardas Civis Municipais, ou mesmo, especificamente, perpetradas pelas testemunhas arroladas nestes autos, isto é, Henrique Expedito Gonçalves e Tiago Spim Lopes. Ora, apesar de, em tais vídeos, o réu apontar a existência de captação de imagens das agressões por sistemas de monitoramento de comércios existentes nos locais, deixou de trazer aos autos tais vídeos ou, ao menos, indicar os locais em que poderiam ser adquiridos. Ademais, também não há nos autos comprovação de abertura de boletins de ocorrência no que toca às agressões, testemunhas que as presenciaram ou mesmo denúncia realizada na Corregedoria da Guarda Municipal. Dessarte, somente os relatos, isoladamente, não tem o condão de afastar a credibilidade dos depoimentos dos agentes públicos nos presentes autos, notadamente ante a incidência da presunção de veracidade que lhes é ínsito, conforme acima explanado. (fls. 226 e 228/229). Como se vê, descabida a alegação de ausência de prova da materialidade delitiva. A testemunha de defesa Aparecida Greice Kelly Queiroz, genitora do réu, disse em juízo que não presenciou os fatos. Confirmou que o réu já teve problemas com a Guarda Municipal e negou que sua casa tenha sido invadida por guardas civis (fls. mídia).
Segundo se depreende dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento de rotina quando visualizaram o acusado entregando pacotes para uma dupla de motoqueiros. Diante da aproximação da guarnição, todos fugiram. Os policiais perseguiram o acusado e conseguiram revistá-lo, oportunidade em que encontraram as porções de droga descritas na denúncia em uma bolsa que ele levava consigo.
A despeito das relevantes ponderações trazidas pela defesa quanto a fatos ocorridos antes da prisão que deflagrou a presente persecução penal, verifico que o Tribunal de origem destacou que os depoimentos policiais não contêm nenhuma contradição interna ou externa em relação aos elementos probatórios produzidos nos autos, ao passo que a versão de flagrante forjado não foi minimamente corroborada por nenhuma prova trazida ao processo.
Assim, os autos evidenciam que a revista pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, uma vez que o réu empreendeu fuga repentinamente da polícia, com uma bolsa, em área conhecida pelo tráfico de drogas, oportunidade em que foram encontradas drogas em sua posse.
Com efeito, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. Confira-se, no que interessa, a ementa redigida para o julgado:
[...]
8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas.
9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial – ressalvadas as hipóteses de “prestar socorro” ou “desastre” –, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver “fundadas razões” prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência.
10. JÁ no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.
11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.
12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).
13. Ademais, também não se trata de mera “suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir” ou classificação subjetiva de “certa reação ou expressão corporal como nervosa”, o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.
14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um “especial escrutínio” sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): “O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”.
15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência – interna e externa –, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos.
16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.
18. Ordem denegada.
Quanto à circunstância de a busca haver sido promovida pela guarda municipal, a Terceira Seção desta Corte Superior havia firmado o entendimento de que, “salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto” (HC n. 830.530/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 4/10/2023).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588/SP (Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/2/2025), com repercussão geral reconhecida (Tema n. 656 da repercussão geral), firmou a tese de que “[é] constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional”.
Por conseguinte, em atenção ao dever de uniformização, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência pelos Tribunais (CPC, art. 926, c/c CPP, art. 3º), e com ressalva da minha posição pessoal sobre o tema, deve ser aplicada ao caso a nova tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento supracitado.
Logo, diante dos fatos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, verifico que a guarda municipal atuou no desempenho de policiamento ostensivo e comunitário, sem a assunção de atividade de polícia judiciária, nos termos da decisão proferida pelo Plenário do STF no Tema de Repercussão Geral n. 656, acima mencionado, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de desvio de função na atuação da guarda municipal na espécie.
III. Dosimetria
A dosimetria da pena foi assim promovida pelo Tribunal de origem (fls. 331-332):
Na primeira fase do cálculo, a pena-base foi majorada na fração de 1/6 (um sexto) e fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa, em razão dos maus antecedentes (fls. 53/54 autos nº 0001739-86.2009, infração ao artigo 157 do CP), o que não merece censura. Com efeito, não há reparo a ser feito, mesmo porque o réu não tem direito público subjetivo à fixação da pena mínima - senão à reprimenda suficientemente justificada, nos limites da cominação, como ocorreu in casu.
[...]
Na segunda fase, pela comprovada reincidência (fls. 55 - processo nº 1500423-04.2018, infração ao artigo 157 do CP), incidiu acréscimo na fração de 1/6 (um sexto), resultando em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no piso legal. Anoto que não há que se falar em bis in idem, pela consideração, em separado, dos maus antecedentes e da reincidência, nas duas primeiras fases do cálculo.
[...]
Na etapa derradeira, mantenho a vedação de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista os maus antecedentes e a reincidência do apelante.
Diante dos fundamentos apresentados, não verifico bis in idem ou incorreção na aplicação da pena, pois, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, não há óbice a que condenações distintas sejam valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria, como maus antecedentes e reincidência, à luz do disposto na Súmula n. 241 do STJ.
Nesse sentido:
É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há bis in idem na utilização de condenações anteriores distintas para valorar, na primeira fase, os maus antecedentes, e, na segunda fase, a reincidência, desde que observada a distinção entre os fundamentos.
[...]
(REsp n. 2.119.617/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
3. Ademais, quanto à pena-base, verificou-se "que a instância a quo não incorreu em bis in idem ao decidir pela valoração negativa da circunstância judicial referente aos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, aplicando também a agravante da reincidência na segunda fase, uma vez que o paciente possui mais de uma condenação transitada em julgado" (AgRg no HC n. 754.844/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 27/9/2023).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 882.299/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)
IV. Dispositivo
À vista do exposto, denego a ordem.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
É o relatório.
Decido.
Nos estreitos limites do plantão judiciário, verifica-se que a situação dos autos não justifica a pronta e urgente intervenção desta Presidência.
Fica, pois, reservado ao momento do julgamento definitivo o exame mais aprofundado da pretensão.
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta ao processo.
Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
Publique-se.
Intimem-se.
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 970852/SP (2024/0486736-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JONNY ANDERSON DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 20/12/2024.