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No corrente feito, a impetrante sustenta haver "violação expressa ao texto legal e à jurisprudência pátria, pois fixado o regime fechado sem qualquer proporcionalidade entre o fato, a pena e o seu regime de execução" (e-STJ fl. 7).

Argumenta que "necessária se faz a reforma do regime de cumprimento da pena, fixando-se o regime semiaberto, por ser o que mais se adequa à situação em análise, em respeito ao quantum de pena cominado, bem como ao princípio da individualização da pena, entendendo-se que o regime fechado seria deveras gravoso para a devida punição do paciente" (e-STJ fl. 8).

Requer, assim, a concessão da ordem de habeas corpus "para que seja determinada a reforma da condenação, com a consequente fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena pelo paciente" (e-STJ fl. 8).

Nâo houve pedido de liminar.

Prestadas as informações (e-STJ fls. 90/416 e 418/430. o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem, em parecer assim resumido (e-STJ fl. 436):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU. MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269, DO STJ. ILEGALIDADE INEXISTENTE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS OU, CASO CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, no caso, a fixação de regime aberto para o início do cumprimento da pena imposta.

Ao reduzir a pena aplicada na sentença condenatória, disse a Corte Estadual:

Passo à análise da dosimetria pena.

O Magistrada sentenciante considerou como circunstância judicial negativa a conduta social do réu em razão da prática de outros delitos de mesma natureza, constantes das anotações na folha de antecedentes criminais. No entanto, não se verifica nos presentes elementos suficientes para valoração negativa da conduta social do Apelante. Outrossim, a valoração da personalidade dos agentes exige um estudo psíquico por profissional da área de saúde mental devidamente habilitado. O Juiz não está apto a fazer tal análise.

E, de forma, indiscrepante, é vedado ao Juiz se utilizar de circunstâncias e consequências inerentes ao tipo violado, já consideradas pelo legislador, para elevar a reprimenda imposta, como se verificou nos autos.

Assim, considerando apenas os maus antecedentes do réu conforme se vê da sua FAC, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão, além 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Na segunda etapa, diante reincidência do acusado, mantenho o incremento de 1/6 (um sexto) utilizado na sentença, alcançando a pena o patamar de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 17 dias-multa, à razão unitária mínima legal, que se aquieta neste patamar à míngua de outras modificadoras.

Em prosseguimento, nos termos do art. 33 do Código Penal, considerando o quantum de pena alcançado e o fato do réu ser portador de maus antecedentes, assim como em razão da sua dupla reincidência específica, mantenho o regime prisional fechado, mostrando-se inaplicável enunciado da súmula 269 do STJ, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Como visto, a pena-base foi aplicada acima do mínimo legal diante da existência de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes -, acrescido ao fato de se tratar de condenado reincidente, o que justifica a imposição de regime mais gravoso que o inicialmente fixado em lei para a quantidade de pena aplicada, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Também não é a hipótese de aplicação do enunciado n. 269 da Súmula desta Corte Superior, que estabelece que "É admissível a adoção do regime prisional inicial semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". O referido enunciado incide apenas aos casos em que o réu é reincidente com circunstâncias judiciais positivas e a quantidade de pena aplicada e igual ou inferior a 4 anos. No caso concreto, além da presença de vetores desfavoráveis, o paciente é reincidente, sendo correta a adoção do regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena.

Colhe-se da jurisprudência desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CÁLCULO DA PENA. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. MULTIRREINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Hipótese em que é impossível a incidência do princípio da insignificância, porquanto não evidenciado o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, visto que o acusado, reincidente (condenado oito vezes pela prática de crimes contra o patrimônio), no dia da prática delitiva se encontrava em pleno cumprimento de pena que lhe fora imposta em razão de crime anterior.

2. Existência de erro material, ora corrigido, no decisum impugnado, porque o acusado foi condenado a 3 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão e, por um equívoco, constou 3 anos, 11 meses e 22 dias.

3. Apesar do quantum da pena aplicado, inferior a 4 anos de reclusão, a multirreincidência e o registro de circunstância judicial desfavorável do art. 59 do CP justificam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º do CP, a fixação do regime inicial fechado.

4. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para a correção do erro material apontado.

(AgRg no REsp n. 1.829.103/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1/9/2020.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 182/STJ. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA CORPORAL NÃO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE. MAUS ANTECEDENTES UTILIZADOS PARA EXASPERAR A PENA-BASE E JUSTIFICAR O REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente a incidência de óbice ventilado pela Corte a quo.

2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

3. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a subsistência de fundamentos inatacados, aptos a manter a conclusão do acórdão impugnado, conduzem ao não conhecimento do recurso, ante a incidência da Súmula n. 283/STF. Precedentes.

4. Ademais, é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de admitir a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais, o que culminou na edição do enunciado n. 269 da Súmula do STJ. Na espécie, contudo, o agravante, além de reincidente, possui maus antecedentes, tendo as instâncias ordinárias adotado a referida vetorial desfavorável para afastar a pena-base do seu mínimo legal, o que afasta a incidência da Súmula n. 269/STJ, representando fundamentação idônea para a manutenção do regime prisional fechado e a impossibilidade da substituição da pena. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.691.662/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME PRISIONAL FECHADO. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes do reconhecido pela Corte de origem, o ora agravante ostentava duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos sob apuração, o que implicou aumento da pena-base pelos maus antecedentes, assim como a exasperação da reprimenda, na segunda fase, pela reincidência. Para infirmar tal conclusão seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ.

2. Quanto ao meio prisional de desconto reprimenda, tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus antecedentes, deve ser mantido o regime prisional fechado, conquanto tenha sido definida reprimenda em patamar inferior a 4 anos de reclusão.

3. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem asseverou não ser admissível a concessão do benefício, em razão das circunstâncias concretas da conduta, sem que possa inferir bis in idem ou arbitrariedade em tal conclusão.

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 474.984/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 19/3/2019.)

Assim, uma vez que a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício.

Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)