0487067-41.2024.3.00.0000

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Aduz que, "apesar da recente Lei nº 14.843/24 ter incluído o §1º ao art. 112 da Lei de Execução Penal, que dispõe: "Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão", ela só entrou em vigor em 11 de abril de 2024 e, por ser mais gravosa, não pode retroagir para prejudicar o reeducando que está preso desde 23/12/2021" (fl. 7).

Requer, liminarmente e no mérito, que seja afastada a necessidade de realização de exame criminológico.

Liminar indeferida. (fls. 27/28)

Informações prestadas pelo Juízo de primeiro grau (fls. 34/37) e pela autoridade coatora (fls. 38/49).

Parecer do Ministério Público Federal, opinando pela denegação da ordem (fls. 54/56).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Verifica-se que o Tribunal de origem indeferiu liminarmente o writ impetrado contra a decisão do juízo de primeiro grau, que determinou a submissão do apenado ao exame criminológico com fundamento na obrigatoriedade inserida pela Lei n. 14.843/2024, afirmando, ainda, que a longa pena a ser cumprida e a gravidade do crime justificam a imposição de realização do referido exame.

Colhe-se do voto condutor do acórdão estadual (fls. 14/15):

[...], magistrado, ao determinar a submissão do paciente ao exame criminológico para análise do requisito subjetivo, baseou-se em preceitos legais e em detalhes do caso concreto, assinalando se tratar de ‘apenado com longa pena a cumprir (até 2029) e que cometeu crime com violência ou grave ameaça à pessoa (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição à liberdade da vítima), demonstrando personalidade distorcida’ (fls. 278/280 dos autos subjacentes).

Noutras palavras, o juízo não determinou a realização do estudo apenas em razão do novel texto legal; a decisão, em verdade, decorre da situação peculiar do paciente a exigir análise cuidadosa do requisito subjetivo segundo critérios técnicos, mesmo porque o contato mais estreito com a sociedade não pode servir como laboratório destinado a apurar o merecimento do condenado, impondo lembrar que eventual dúvida a respeito do mérito se resolve em prol da sociedade, em detrimento do delinquente.

Pondere-se que os enunciados da Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula Vinculante nº. 26 permitem a realização do exame, desde que determinado por decisão fundamentada, decorrendo tal providência, sobretudo, do poder geral de cautela conferido ao magistrado.

Em que pese JOSÉ ostentar bom comportamento carcerário, não é demais lembrar que ele foi condenado por crime hediondo (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição de liberdade da vítima), além de longa pena ainda a expiar (aproximadamente cinco anos), tudo a exigir maior cautela na análise do mérito a ser apurado da forma mais precisa possível.

Sobre o tema, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão proferida no HC 240.770, de relatoria do e. Ministro André Mendonça, firmou orientação no sentido de que a obrigatoriedade do exame criminológico - como pressuposto subjetivo à progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, § 1º, da Lei de Execuções Penais -, deve ser aplicada apenas aos crimes praticados após a entrada em vigor da Lei n. 14.843/2024, considerando que as alterações por ela promovidas têm natureza de reformatio legis in pejus.

O referido entendimento foi acolhido por ambas as Turmas de Direito Criminal desta Corte Superior, como se denota dos seguintes precedentes:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO.LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR.PRECEDENTES.

1. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade.

2. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal.

3. No caso, todas as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa.

4. Recurso em habeas corpus provido para afastar a aplicação do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, determinando o retorno dos autos ao Juízo da execução para que prossiga na análise do pedido de progressão de regime.

(RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112, § 1º, DA LEP, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO À EXECUÇÃO EM CURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 439/STJ. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA PAUTADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados.

2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência.

3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada."

4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 929.034/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.)

Com igual orientação, as decisões monocráticas proferidas no HC n. 948.542, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/10/2024, no HC n. 948.950, Ministra Daniela Teixeira, DJe de 01/10/2024 e no HC n. 949.127, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 03/10/2024.

Todavia, o Tribunal a quo divergiu da jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que apenas elementos decorrentes do cumprimento da pena devem ser utilizados para a determinação da realização do exame.

Sobre o tema, a Súmula n. 439 desta Corte Superior dispõe que:

"Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada."

Com igual orientação, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. REMÉDIO NÃO CONHECIDO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM SE CONSTATADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. PROGRESSÃO DE REGIME CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU. TRIBUNAL A QUO CASSOU COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Embora o habeas corpus não mereça ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/8/2016), esta Corte considera ser possível a concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de manifesta ofensa à liberdade de locomoção do paciente, conforme aconteceu no caso dos autos.

2. Não obstante a alteração legislativa produzida pela Lei n. 10.792/2003, no art. 112 da Lei n. 7.210/84 (LEP), tenha suprimido a referência expressa ao exame criminológico como requisito à progressão, esta Corte consolidou entendimento no sentido de que o Magistrado pode, de forma fundamentada, exigir a sua realização.

Nessa esteira, editou-se o enunciado n. 439 da Súmula do STJ, in verbis: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".

A fundamentação, contudo, deve estar relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena, como no caso concreto. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 817.103/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO COM FULCRO NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DOS DELITOS E NA LONGA PENA A CUMPRIR.

IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DES PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a gravidade abstrata dos crimes pelos quais o sentenciado foi condenado e a longa pena a cumprir não são fundamentos idôneos para submeter benefícios da execução penal à prévia realização de exame criminológico.

2. No caso, o Tribunal de origem cassou o benefício baseado na necessidade de realização do exame criminológico, em razão dos crimes praticados e da longa pena a cumprir.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 811.981/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112, § 1º, DA LEP, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO À EXECUÇÃO EM CURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 439/STJ. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA PAUTADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

1. Em outras alterações efetuadas na Lei de Execuções Penais, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que as novas disposições deveriam ser aplicadas aos delitos praticados após a sua vigência, por inaugurarem situação mais gravosa aos apenados.

2. Ressalta-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao analisar as modificações trazidas pela Lei n. 14.843/2024 no direito às saídas temporárias, o Ministro André Mendonça, relator do HC n. 240.770/MG, entendeu que se trata de novatio legis in pejus, incidente, portanto, aos crimes cometidos após o início de sua vigência.

3. Cabe estender esse raciocínio à nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, que passou a exigir exame criminológico para progressão de regime, de modo que deve ser mantido o entendimento firmado na Súmula n. 439/STJ, segundo o qual "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada."

4. Em se tratando de hipótese na qual foi exigido o exame criminológico mediante decisão fundada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, sem análise dos elementos concretos da execução da pena, verifica-se constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, de ofício.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 929.034/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.)

No caso, o Tribunal de origem entendeu adequadamente fundamentada a decisão do Juiz de Primeiro Grau que justificou a necessidade de realização do exame criminológico na longa pena a cumprir pelo paciente (até 2029) e na gravidade concreta do crime de roubo majorado pelo qual foi condenado.

Assim, por não serem elementos concretos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução da pena, não se justifica a determinação de realização de exame criminológico para aferir o preenchimento do requisito subjetivo para concessão de benefícios executórios, verificando-se a ausência de fundamentação idônea para a determinação de realização de exame criminológico antes da análise do pedido de progressão de regime.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para cassar a decisão que determinou a realização do exame criminológico, devendo o pedido de progressão de regime ser novamente analisado.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

É o relatório.

Decido.

Nos estreitos limites do plantão judiciário, verifica-se que a situação dos autos não justifica a pronta e urgente intervenção desta Presidência.

Fica, pois, reservado ao momento do julgamento definitivo o exame mais aprofundado da pretensão.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), ANA PAULA ARAUJO DE MELO (IMPETRANTE)

Advogado

ANA PAULA ARAUJO DE MELO (OAB 471747/SP)