HC 970794/TO (2024/0487707-6)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINSADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINSIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINSPACIENTE:G C DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de G. C. DOS S. contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE TOCANTINS, no julgamento da apelação n. 001769-37.2023.8.27.2709.
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a cumprir medida socioeducativa de internação, haja vista a prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes (fls. 13-17).
Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, consoante voto condutor do acórdão de fls. 218-241.
Daí o presente writ, no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal, pois a busca pessoal foi realizada sem a fundadas suspeitas.
Afirma que a quantidade de droga apreendida é ínfima e não foram apreendidos petrechos do comércio espúrio com o paciente.
Defende a desclassificação da conduta para ato infracional análogo ao descrito no art. 28 da Lei de Drogas.
Subsequentemente, pugna pela fixação de medida socioeducativa diversa da internação.
Requer, assim, a concessão da ordem.
A liminar foi indeferida (fls. 251-252).
Informações prestadas às fls. 259-265.
O Ministério Público Federal, às fls. 270-283, manifestou-se pela concessão da ordem.
É o relatório. DECIDO.
Na presente impetração, a defesa busca: i) a absolvição do paciente, haja vista a nulidade da busca e apreensão; ii) a desclassificação da conduta para ato infracional análogo ao descrito no art. 28 da Lei de Drogas; iii) subsequentemente, pugna pela fixação de medida socioeducativa diversa da internação.
Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.
[...]
3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023).
"[...]
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
[...]
6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023).
Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva.
Quanto à nulidade aventada, observo que a referida tese não foi enfrentada pela Corte de origem.
Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
A propósito:
“[...]
4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância.
[...]” (AgRg no HC n. 755.804/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).
Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado.
Em relação ao pedido de desclassificação da conduta, observo que a Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas). Para tanto, a Corte local apontou: i) a forma de acondicionamento da droga; ii) o depoimento do policial responsável pela prisão, o qual atestou a prática de comércio espúrio pelo paciente, haja vista o fato dele ter observado o paciente na escola, bem como o seu relato de que a diretora do estabelecimento escolar atestou o envolvimento o paciente com o tráfico.
Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus.
Nesse sentido:
“[...]
1. A pretensão de desclassificação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 para o art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.
[...] (AgRg no HC n. 836.113/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023).
Por fim, haja vista a reiteração em atos infracionais e mantida a capitulação jurídica da conduta do paciente, não há se falar em aplicação de medida socioeducativa diversa da internação.
Ressalto, ainda, que o Juízo da Execução detém a competência para determinar, a qualquer tempo, a modificação da medida socioeducativa aplicada, de acordo com a situação pessoal e as necessidades de ressocialização do paciente, nos termos dos arts. 99 e 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intime-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
