0488030-49.2024.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
  OAB/DF 0000000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, há ilegalidade a ser sanada.

Inicialmente, extrai-se que o TJRJ justificou a imposição da medida de internação ao paciente pelos seguintes elementos (e-STJ fls. 76-125):

“No mérito, é importante frisar que, a materialidade dos atos infracionais atribuídos ao menor representado, Guilherme, está devidamente demonstrada, pelas peças que compõem o caderno processual. A autoria, também, se mostra incontroversa, diante das provas coligidas nos autos, principalmente pelos depoimentos dos brigadianos, Rodrigo de Melo Rocha e Cristiano Domingos de Araujo, os quais efetuaram a apreensão em flagrante do menor nomeado e a prisão dos imputáveis acima mencionados, sendo, portanto, o conjunto probatório hábil no sentido de prestigiar a versão ministerial.

De fato, as declarações prestadas em sede policial e corroboradas em juízo pelos agentes da lei, apresentaram-se firmes, minudentes e incisivas, de molde a embasar a sentença monocrática, ao descreverem com clareza, a ocorrência dos fatos, delineando, em detalhes, toda a dinâmica do evento infracional, reputando-se despiciendo que a gravação das câmaras corporais usadas pelos brigadianos mostram somente o momento da abordagem do adolescente e dos imputáveis presos e que os depoimentos não teriam sido confirmados pelas imagens das câmaras, uma vez que os relatos dos agentes públicos foram harmônicos quanto à dinâmica da ocorrência policial. A propósito, é assente o entendimento dos Tribunais Superiores, no sentido de que a confirmação, em juízo, dos depoimentos prestados na fase pré processual, não enseja qualquer irregularidade no procedimento instrutório, mormente quando as partes tiveram a oportunidade de formular perguntas às testemunhas, efetivando-se o contraditório. [...]

Na espécie, a quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes arrecadadas (maconha, cocaína e crack), somados a outros dados convergentes, tais como as circunstâncias que envolveram a apreensão do adolescente, em local conhecido como ponto de venda de material entorpecente, bem como a dinâmica dos fatos narrados pelas testemunhas policiais, são suficientes para subsidiar a existência da mercancia ilegal de substância ilícita, reputando-se cumprido o ônus probatório, que recaiu sobre o órgão ministerial, relativamente à prova dos elementos constitutivos, da atribuição representativa.

Igualmente, quanto o ato antissocial equiparado à associação para o tráfico, conclui-se da análise das provas trazidas aos autos que, resultou devidamente demonstrado o efetivo e concreto animus associativo (affectio societatis sceleris), ou seja, o relacionamento pessoal, a unir por concurso de vontades, de forma organizada e estável os ditos associados a praticarem, de forma livre e consciente, atos relativos ao crime de tráfico de drogas, reconhecendo-se como membros da associação, in casu, o menor apelante, Guilherme, os imputáveis presos acima nominados e demais indivíduos integrantes de um nefasto grupo de criminoso denominado Terceiro Comando Puro (TCP), que atua na localidade.

[...] In casu, observa-se que, presentes se encontram vários indícios, a pesarem em desfavor do adolescente representado, os quais comprovam a autoria na prática do ato transgressor equivalente ao delito de associação, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006. Vejamos: “apreensão em local/comunidade notoriamente conhecidos como ponto de mercancia e distribuição de drogas, variedade e quantidade expressiva de substâncias entorpecentes a arrecadação de um rádio transmissor, a quantia de R$ 60,00 em espécie e um aparelho de telefonia móvel.

[...] Na hipótese, depreende-se haver entre o representado, e terceiros elementos integrantes da facção reportada, ajuste prévio, com estabilidade e permanência, não configurando a hipótese dos autos uma mera coautoria, consubstanciada em uma congregação momentânea ou esporádica, ou reunião ocasional e transitória de duas ou mais pessoas, com o escopo comum de praticarem reiteradamente (de forma continuada, constante, permanente, repetitiva, persistente, duradoura) ou não, operações concernentes à prática do delito previsto no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006.

[...] Além do mais, depreende-se que o adolescente possui frágil estruturação familiar, a qual não foi eficiente em evitar sua entrada na seara de atos infracionais, capazes de corromper sua personalidade em formação, uma vez que o cenário descortinado indica que este se mostra altamente vulnerável aos apelos da delinquência juvenil, quiçá à criminalidade em um futuro próximo.

[...] Ex positis, vota-se no sentido de se CONHECER o recurso defensivo interposto, REJEITAR as QUESTÕES PRELIMINARES suscitadas e, no mérito, DESPROVER o mesmo, mantendo-se, in totum, a sentença monocrática vergastada, proferida em face do adolescente representado, Guilherme Eustachio dos Santos e por conseguinte, a medida socioeducativa de internação imposta.”

Pelo que se extrai, a procedência da representação do paciente pela prática de ato infracional análogo ao crime de associação para o tráfico foi baseada em referências genéricas, indicando que ele estaria associado de maneira estável e permanente, sem, contudo, haver a devida comprovação do vínculo associativo.

Isso porque, no sentido do parecer do MPF, de fato, não basta para a configuração da associação (art. 35 da Lei de Drogas) a mera afirmação de que “apreensão em local/comunidade notoriamente conhecidos como ponto de mercancia e distribuição de drogas, variedade e quantidade expressiva de substâncias entorpecentes a arrecadação de um rádio transmissor, a quantia de R$ 60,00 em espécie e um aparelho de telefonia móvel".

A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que, para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).

No caso dos autos, de fato, não há elementos aptos a evidenciarem o vínculo associativo entre o menor e os demais flagrados, pois a referência tão somente ao local da abordagem, variedade e quantidade de entorpecentes e a apreensão de rádio e aparelho de telefone não comprovam o liame subjetivo entre o menor e os demais apreendidos. E, em momento algum, o Tribunal de origem fez referência a algum fato concreto (interceptação telefônica, registros de comunicações etc.) que demonstrasse o vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre os envolvidos.

Nesse sentido, de modo análogo, já compreendeu esta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese, a pretensão do agravante não demanda o reexame aprofundado de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados pelas instâncias ordinárias.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).

3. Caso em que os fundamentos utilizados para reformar a sentença não foram suficientes para a condenação pelo delito de associação criminosa. Conforme concluiu a sentença, "embora os investigadores de polícia e os policiais militares ouvidos em Juízo tenham relatado a prática da traficância em situações pontuais entre alguns réus, não conseguiram apontar com precisão o ânimo associativo", também não se extraindo tal constatação do relatório de interceptação telefônica. De igual modo, em momento algum, o Tribunal de origem fez referência a algum fato concreto que demonstrasse o vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre os envolvidos.

4. Constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas, deve ser restabelecida a sentença absolutória em favor da ora agravada, com efeitos extensivos aos corréus, nos termos do art. 580 do CPP.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.637.920/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA. MANUTENÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No caso, constata-se que se presumiu a prática do crime de associação para o tráfico com base na forma de acondicionamento da droga, na apreensão de rádios comunicadores e de um revólver, sem se indicar prova concreta da efetiva estabilidade e permanência existente entre os condenados.

2. A configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo entre os agentes, o que não ocorreu na hipótese. A mera apreensão de materiais relacionados à traficância, associada ao flagrante em local dominado por organização criminosa, não atende aos requisitos do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, impondo-se a absolvição.

3. Presentes os requisitos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, é devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado.

4. Decisão monocrática que analisou detidamente o conjunto probatório, afastando a condenação pelo crime de associação para o tráfico e redimensionando a pena de forma fundamentada.

5. Ausência de argumentos idôneos no agravo regimental capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 944.899/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.)

Logo, imperioso que se acolha a manifestação comum ao impetrante e ao MPF a fim de que seja afastada a representação quanto ao ato infracional análogo ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

Afastada parte da procedência da representação, vislumbro também ser o caso de concessão da ordem a fim da revisão da medida socioeducativa imposta ao representado.

Com efeito, a Súmula 492 STJ prevê: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.

Ademais, a medida socioeducativa de internação somente pode ser aplicada quando caracterizada ao menos uma das hipóteses previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

No caso, ausentes as hipóteses citadas, tem-se que as condições pessoais do adolescente, a primariedade, a prática de ato infracional sem grave ameaça ou violência à pessoa, recomendam a aplicação das medidas protetivas diversas à internação, porquanto menos gravosas e ainda proporcionais à extensão do ato infracional por ele praticado.

Assim sendo, em razão de não estar configurada nenhuma hipótese autorizadora da imposição de medida de internação, em casos semelhantes esta Corte tem entendido que a melhor solução é manter o adolescente sob parcial guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, fixando-se a medida socioeducativa de semiliberdade.

Nesse sentido:

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve medida socioeducativa de internação para adolescente envolvido em ato infracional análogo ao tráfico de drogas.

2. A Defensoria Pública alega que a remissão suspensiva concedida anteriormente não deve ser considerada para efeitos de antecedentes, conforme o art. 127 do ECA, mantendo a primariedade do adolescente.

II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a medida socioeducativa de internação pode ser mantida com base na gravidade abstrata do ato infracional e na consideração de remissão suspensiva como antecedente.

III. Razões de decidir 4. A medida de internação não pode ser fundamentada na gravidade abstrata do ato infracional, devendo observar as hipóteses do art. 122 do ECA.

5. A remissão não implica reconhecimento de responsabilidade nem prevalece para efeitos de antecedentes, conforme o art. 127 do ECA.

6. A jurisprudência do STJ não admite a consideração de remissão como reiteração infracional para justificar internação.

IV. Recurso provido para aplicar a medida socioeducativa de semiliberdade.

(AREsp n. 2.721.970/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 17/12/2024.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA). ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SEMINTERNAÇÃO. IM POSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS GRAVOSAS DO CASO. TROCA DE TIROS COM A POLÍCIA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME1.

Habeas corpus impetrado contra decisão que aplicou medida socioeducativa de internação ao adolescente por ato infracional análogo ao tráfico de drogas. A defesa argumenta que a internação seria ilegal, pois não houve grave ameaça ou violência à pessoa, requerendo a substituição por medida em meio aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. HÁ duas questões em discussão: (i) se a medida socioeducativa de internação pode ser aplicada em caso de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, à luz do art. 122 do ECA;

e (ii) se as circunstâncias do caso justificam a substituição da internação por medida menos gravosa, como a semiliberdade. III.

RAZÕES DE DECIDIR3. A medida de internação, conforme o art. 122 do ECA, só é cabível em casos de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, reiteração no cometimento de infrações graves ou descumprimento reiterado de medida anterior. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não autoriza a aplicação de internação, conforme a Súmula 492 do STJ.4. No caso dos autos, o Tribunal de origem impôs a medida de internação com base na expressiva quantidade de drogas apreendidas (153,2g de cocaína e 232g de maconha), bem como nas circunstâncias relacionadas ao fato, mormente o tiro dado em direção aos policiais.5. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, em casos análogos, a medida de semiliberdade é a mais proporcional, permitindo a reinserção gradual do adolescente e garantindo a ressocialização, sem violar os princípios da proteção integral e da intervenção mínima. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(HC n. 870.236/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA DE INTERNAÇÃO IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA À PESSOA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 492 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. QUANTIDADE DE DROGAS EXPRESSIVA NA POSSE DOS MENORES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O art. 122 do ECA autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação somente nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.

Na hipótese dos autos, constata-se a insuficiência de fundamentação do acórdão que impôs a medida de internação, com base apenas na ilegalidade do ato infracional, praticado sem violência ou grave ameaça à menores que, pelo que consta dos autos, não se encontram em situação que se subsuma a nenhuma das hipóteses previstas no art. 122 do ECA. Com isso, aplica-se à espécie a Súmula n. 492/STJ, a qual prevê que "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente".

Todavia, a Corte estadual ressaltou que a quantidade de drogas apreendidas foi expressiva - 1.958g de maconha, distribuídos em 804 embalagens plásticas, e 429g de cocaína, acondicionados em 376 frascos cilíndricos -, além de radiocomunicadores, armas de fogo, carregadores e munições, num ponto de venda de drogas dominado pela facção criminosa Comando Vermelho - CV.

Assim sendo, em razão de não estar configurada nenhuma hipótese autorizadora da imposição de medida de internação, em casos semelhantes esta Corte tem entendido que a melhor solução é manter o adolescente sob parcial guarda do Estado, de maneira a possibilitar sua gradual reinserção social, fixando-se a medida socioeducativa de semiliberdade. Precedentes.

Em tal contexto, verificou-se a existência de ilegalidade, que justificou a concessão da ordem, de ofício, a fim de que fosse aplicada aos agravados a medida socioeducativa de semiliberdade.

2. Agravo regimental do Ministério Público Federal - MPF desprovido.

(AgRg no HC n. 906.401/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo.

Entretanto, concedo a ordem, de ofício, para julgar improcedente a representação no tocante ao ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/2006; e, nos termos da fundamentação supra, fixar ao paciente a medida socioeducativa de semiliberdade.

Comunique-se, com urgência, as instâncias anteriores.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)