0488361-31.2024.3.00.0000

HC 971181/SP (2024/0488361-5)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:EDUARDO MANHOSOADVOGADO:EDUARDO MANHOSO - SP443713IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J C DE SCORRÉU:M A DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de J. C. de S., no qual se aponta como autoridade coatora o 1º Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão de decisão que julgou improcedente a Revisão Criminal n. 2255407-36.2024.8.26.0000, mantendo a condenação do paciente por infração ao art. 217-A, § 1º, do Código Penal.

Noticia-se que o paciente foi condenado a 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, sentença posteriormente ajustada, em Embargos de Declaração, para 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias devido a sua idade avançada à época da condenação. A defesa sustenta que houve inversão indevida na ordem de apresentação das alegações finais, com a defesa técnica sendo obrigada a se manifestar antes da acusação, violando-se o contraditório e a ampla defesa. Aponta-se, ainda, que o juízo de origem não oportunizou ao paciente a ratificação ou complementação de sua manifestação após os memoriais ministeriais.

Segundo a defesa, a revisão criminal foi proposta com fundamento na nulidade absoluta decorrente da inversão processual, porém foi rejeitada sob o argumento de que a ordem de manifestação foi voluntariamente adotada pela defesa à época. A impetrante afirma que tal entendimento contraria jurisprudência consolidada dos tribunais superiores e sustenta que a decisão causou prejuízo concreto à defesa, uma vez que o paciente não pôde refutar adequadamente os argumentos da acusação.

Em sede de liminar, pleiteia-se a concessão de prisão domiciliar, tendo em vista a idade avançada do paciente, atualmente com 75 anos, e suas comorbidades. No mérito, requer-se a concessão da ordem para reconhecer a nulidade processual, com anulação dos atos processuais a partir das alegações finais, garantindo-se ao paciente o direito de apresentar defesa após os memoriais do órgão ministerial.

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 95-96).

O Tribunal de origem prestou informações (e-STJ, fls. 108-157).

Os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 159-164).

É o relatório. Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais (...).

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015.

Cito, ainda, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

[...] Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/5/2015).

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.

1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. [...]. (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 28/2/2014).

Por meio deste habeas corpus, a defesa pretende anular a sentença condenatória, tendo em vista a inversão na ordem de apresentação dos memoriais escritos antes da prolação da sentença. Segundo o impetrante, o Ministério Público foi intimado a apresentar alegações finais, mas, antes da manifestação do Parquet, a defesa técnica apresentou sua peça. A acusação se manifestou três dias depois da defesa. O paciente não foi intimado para ratificar ou complementar suas razões.

Como se sabe, a disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

O dever de vigilância quanto à regularidade formal do processo assegura não apenas a imparcialidade do órgão julgador, como também o respeito à paridade de armas entre defesa e acusação.

Por outro lado, a declaração de nulidade de um ato processual deve ser precedida de demonstração de agravo concreto suportado pela parte, sob pena de se prestigiar apenas a forma, em detrimento do conteúdo do ato.

Nesse sentido, cito lição doutrinária de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:

Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief. (GRINOVER, Ada P. et. Al. As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 25).

Sobre o tema aqui debatido, o Tribunal de origem informou que houve a intimação do órgão acusatório em primeiro lugar, em obediência à faculdade dada à defesa de se manifestar por último. Mesmo assim, a defesa apresentou sua peça antes da manifestação do Ministério Público.

Neste caso, não há como reconhecer a nulidade pretendida, tendo em vista que a inversão da ordem para apresentação de alegações finais não desrespeitou os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, visto que a Defesa apresentou, voluntariamente, os memoriais enquanto os autos ainda estavam com vistas ao Ministério Público, devendo ser respeitado o princípio do nemo auditur propriam turpitudinem allegans (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza).

Conclui-se, de fato, que os representantes do paciente apresentaram, voluntariamente, as alegações finais enquanto os autos ainda estavam com vistas ao Ministério Público, de forma que é incabível a pretensão de se buscar nulidade por tal fato.

A regra que veda o comportamento contraditório (venire contra factum proprio) aplica-se a todos os sujeitos processuais. Não é aceitável, portanto, que a defesa tenha apresentado voluntariamente suas alegações finais, antes da acusação e, agora, venha arguir a ocorrência de nulidade por tal fato.

A teor do art. 565 do Código de Processo Penal: nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido.

Nessa linha, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 12.850/2013. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DO RÉU. REVELIA. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 367 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Segundo o art. 367 do CPP, "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".

2. Nessa linha de intelecção, Admitir que o descumprimento, pelo Réu, do seu dever processual de manter atualizado o endereço nos autos implicasse a decretação de nulidade dos atos processuais subsequentes significaria permitir que ele se beneficiasse de conduta irregular própria, o que é vedado pelo art. 565 do Código de Processo Penal (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.079.875/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022).

3. Não há falar em obrigatoriedade de publicação de edital ou de realização de diligências voltadas à localização do paradeiro do acusado que, devidamente citado, alterou seu endereço sem comunicar novo local onde poderia ser encontrado, assim como na hipótese dos autos, em que o Oficial de Justiça certificou que a própria genitora do réu informou que, por ocasião do cumprimento da diligência, este tinha se mudado havia um mês, de modo que, conforme foi dito pela Corte local, entre a data da certidão do oficial de justiça e a audiência de instrução ainda transcorreu um interregno de mais 45 dias, sendo inegável que o réu teve tempo hábil para comunicar o seu novo endereço em juízo.

[...]

5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 772.782/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. NULIDADE. REVELIA. ESTADO EMPREENDEU TODOS OS ESFORÇOS PARA LOCALIZAR O RÉU. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo" (art. 367 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996).

2. "Tendo o magistrado determinado a intimação do ora agravante para justificar o não cumprimento das condições estabelecidas, o que não ocorreu porque não foi encontrado no endereço constante dos autos, não pode pretender a anulação da revogação do benefício, sob o argumento de que não lhe teria sido oportunizado o direito de se manifestar, pois o ordenamento jurídico repudia a adoção de comportamentos contraditórios em sede processual." (AgRg no REsp n. 1874224/MT, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 25/8/2020.) 3. No caso, "concedida a suspensão condicional do processo, este benefício foi revogado, pois o réu deixou de cumprir as condições impostas sem justificativa. Além disso, o oficial de justiça certificou não ter encontrado o réu em seu endereço, para ser intimado pessoalmente da data da audiência de instrução e julgamento [...]. Do mesmo modo, a Defensoria Pública informou ter tentado contato com o réu, mas não obteve sucesso [...]. Portanto, o réu, reiteradamente, deixou de cumprir as obrigações assumidas durante o curso do processo, tanto que foi beneficiado também com a liberdade provisória, sem pagamento de fiança, e não foi encontrado no endereço informado por ele, ao ser solto [...]. Aliás, a própria defesa declarou não ter conseguido localizá-lo, tendo sido a sua revelia acertadamente declarada, em audiência".

4. Portanto, não há de se falar em ilegalidade da declaração de revelia do agente, pois foram empreendidos máximos esforços para localizá-lo, todos infrutíferos.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.789.397/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. ART. 306, CAPUT, C.C. § 1.º, INCISO I, E ART. 195, TODOS DA LEI N.º 9.503/1997. PLEITO DEFENSIVO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO EM FACE DA REVELIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E DERIVADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 5º do Código de Processo Civil de 2015, pelo qual "[...] aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé", tem aplicação no Código de Processo Penal.

2. A contradição entre o direito arguido e a anterior conduta processual ofende a boa-fé objetiva, na medida do nemo potest venire contra factum proprium.

3. Consoante dispõe expressamente o art. 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa. Isso porque ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, diante do princípio da lealdade processual, derivado da boa-fé.

4. No caso, em que ocorreram quatro mudanças de domicílio durante o procedimento, a Defesa indicou endereço errado, circunstância que originou a expedição de carta precatória para comunicar a designação da audiência de instrução e julgamento. Contudo, após carga dos autos, solicitou o cancelamento da carta precatória e a redesignação do ato em razão da ausência de intimação prévia correta, bem como pela ausência do Réu, que estava em viagem, dando causa ao evento sobre o qual sustenta nulidade (revelia). Mostra-se contraditória a tentativa de responsabilizar o próprio Estado pela descoberta de seu paradeiro, em local diverso do declarado nos autos. 5. Ainda que assim não fosse, outrossim, na perspectiva instrumentalista, para declaração de nulidade deve ser concretamente demonstrado o prejuízo. Ocorre que o Recorrente foi "ouvido em audiência de oitiva de testemunhas" e, desse modo, a revelia não afastou a finalidade do direito de autodefesa, razão pela qual torna-se desnecessário invalidar o ato.

6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC n. 107.661/RO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 11/3/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. INTERROGATÓRIO NÃO REALIZADO NO FINAL DA INSTRUÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO CRIME. REGIME INICIAL SEMIABERTO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3°, DO CP. PENA SUBSTITUTIVA. NÃO PREENCHIMENTO DO ART. 44, III, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior assinala que a superveniência da Lei n. 11.719/2008 não torna obrigatória a realização do interrogatório no final da instrução criminal.

2. O Juiz designou o interrogatório de acordo com o rito em vigor, no início do processo, mas o agravante não foi localizado para citação pessoal, mesmo depois de ser procurado em todos os endereços dos autos, motivo pelo qual foi citado por edital e, posteriormente, reconhecida sua revelia.

3. Por meio de advogado constituído, o réu indicou novo endereço, local onde novamente se procedeu à tentativa de intimação pessoal, sem sucesso. 4. Na audiência de oitiva das vítimas, nem o acusado nem o advogado constituído compareceram, motivo pelo qual defensor ad hoc acompanhou o ato judicial. Em oitiva designada por meio de carta precatória, para ouvir testemunha arrolada pela defesa, novamente foi constatada a desídia das partes e a Defensoria Pública atuou no feito.

5. O agravante, inequivocamente, tinha conhecimento da ação penal e optou por deixar de comparecer em Juízo, em várias oportunidades, sem motivo justificado. A regra que veda o comportamento contraditório (venire contra factum proprio) aplica-se a todos os sujeitos processuais, e não é aceitável, a teor do art. 565 do CPP, que ele venha agora a arguir a imprescindibilidade do interrogatório, máxime quando não indica tese relevante que interferiria no resultado do julgamento.

[...]

10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.039.077/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017)

Diante do exposto, nos termos do art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço deste habeas corpus

Publique-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA