0488893-05.2024.3.00.0000

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

1. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVANTE), 3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (INTERESSADO), 2. H M (AGRAVADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (OAB 0000000/DF)

Assim, requer a concessão da ordem para afastar a valoração negativa dos maus antecedentes, para que a pena seja redimensionada.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 479/482).

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, o que vislumbro na espécie.

No que tange à alegação da defesa, assim entendeu o Tribunal de origem ao julgar os embargos de declaração (e-STJ, fls. 431/433):

“[…] Analisando-se detidamente o acórdão embargado, verifica-se haver sido a pena-base exasperada em razão dos maus antecedentes, registrando o recorrente condenação pela prática do delito de homicídio, extinta em 2009, consoante CAC de ordem 74.

Conquanto haja decorrido mais de cinco anos entre a extinção da referida pena e o presente delito (20.01.23), tal anotação deve ser sopesada a título de maus antecedentes, muito embora não possa ser considerada como agravante da reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP.

Não se desconhece que ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção do STJ posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual seja mais de 10 anos.” (AgRg no AREsp n. 2.379.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/08/2023.).

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 150), fixou a seguinte tese:

“Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distantes no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.”

Destarte, conferiu-se ao julgador, sem limitação temporal, a faculdade de não se promover tal incremento, quando as condenações pretéritas forem desimportantes ou desnecessárias à repressão do crime, o que não se verifica na espécie, ante a gravidade dos delitos.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, mantendo-se inalterado o acórdão exarado.

Importante registrar, ainda, o teor do acórdão de apelação no que tange à valoração negativa dos maus antecedentes (e-STJ fls. 462/463):

“[…] consoante detectado pelo parquet, o apelante registra condenações aptas a macular os antecedentes (autos n° 052501004324-4) e forjar a reincidência (autos n. 0004535-14.2020.8.13.0525), conforme CAC atualizada da comarca de Pouso Alegre”.

Analisando as fundamentações acima, verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que o acórdão impugnado contraria a jurisprudência desta Corte.

A jurisprudência do STJ admite que condenações que não sejam aptas a configurar a reincidência em razão do transcurso do prazo depurador de 5 anos previsto no art. 64, I, do CP, possam ser valoradas negativamente a título maus antecedentes. Nessa linha, "o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (HC 452.334/AC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/06/2018).

Acerca do tema, Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE 539.818 (Tema 150 - repercussão geral) fixou a seguinte tese: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal".

Necessário ainda salientar que ambas as Turmas que integram a 3ª Seção desta Corte de Justiça sedimentaram o entendimento de que a valoração de condenações antigas, já atingidas pelo prazo depurador da reincidência, deve ser realizada em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a fim de se possibilitar a aplicação da teoria do direito ao esquecimento. Estabeleceu-se como parâmetro a tal exame o transcurso do prazo de 10 anos entre a extinção da pena e a prática do novo delito.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. RELATIVIZAÇÃO EM RELAÇÃO A CONDENAÇÕES MUITO ANTIGAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. CASO CONCRETO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MAIS DE 10 (DEZ) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. VIABILIDADE. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RESTABELECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial com fundamento na Súmula n. 182/STJ, porquanto não impugnada especificamente a incidência dos óbices apontados pela Corte a quo como razões de decidir para a inadmissão do recurso especial (e-STJ fls. 1203/1204). Nas razões do regimental (e-STJ fls. 1209/1217), por sua vez, a agravante deixou de infirmar especificamente o referido entrave, limitando-se a apresentar alegações genéricas.

2. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de não conhecimento do agravo em recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

3. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades quanto à mensuração negativa da vetorial antecedentes e ao afastamento da benesse do tráfico privilegiado, na primeira e terceira fases da dosimetria, revela-se de rigor a concessão de habeas corpus quanto a esses aspectos.

4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes.

6. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 593.818 (Tema 150 - repercussão geral), de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, publicado no DJE de 23/11/2020, fixou a tese de que "não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". Tal entendimento, todavia, não impede o afastamento da desfavorabilidade da vetorial antecedentes, em razão de peculiaridades do caso concreto, notoriamente nas hipóteses de transcurso de lapso temporal muito extenso.

7. A excepcional possibilidade de relativização das condenações antigas, para o fim de afastar a configuração de maus antecedentes, com fundamento na teoria do direito ao esquecimento, ante o princípio da proporcionalidade, se aplica à hipótese dos autos, haja vista que a condenação penal anterior, utilizada pela Corte local para amparar a valoração negativa da vetorial antecedentes, teve a extinção de punibilidade em 2005 (e-STJ fl. 312), ao passo que a conduta apurada nos presentes autos foi cometida em 2019 (e-STJ fl. 364), tendo transcorrido, portanto, mais de 10 anos entre os referidos marcos, o que evidencia a indevida perpetuidade na valoração dos antecedentes na pena da recorrente. Decote da vetorial antecedentes que se revela de rigor.

(...)

9. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus para afastar a valoração negativa da moduladora antecedentes e restabelecer a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na primeira e terceira fases da dosimetria, respectivamente, culminando no redimensionamento das reprimendas.

(AgRg no AREsp n. 2.720.836/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.) Grifo nosso

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES CRIMINAIS. AFASTAMENTO PELA APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. VIABILIDADE NO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Sobre a valoração negativa dos antecedentes criminais, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em recurso extraordinário com repercussão geral, que "não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)" (RE n. 593.818, relator Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, processo eletrônico, Repercussão Geral - Mérito, DJe-277, divulgado em 20/11/2020, publicado em 23/11/2020). Contudo, segundo a jurisprudência desta Corte, "quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos [...], admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento" (REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 16/4/2018). Nesse contexto, "o cômputo do prazo do para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos antecedentes é realizado entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito" (EDcl no AgRg no HC n. 696.253/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022). Precedentes.

2. Na hipótese, as penas estabelecidas aos fatos delituosos que ensejaram os maus antecedentes já haviam sido extintas mais de 10 anos antes do cometimento do novo crime.

3. Ademais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4. Assim, no presente caso, afastados os maus antecedentes, faz jus o agravado à causa especial de diminuição de pena referenciada.

5. Agravo regimental desprovido . (AgRg no HC n. 790.687/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) Grifo nosso

Na hipótese, da análise das decisões colacionadas, verifica-se que assiste razão à Defesa, uma vez que, em relação a uma das condenações penais anteriores (processo n. 052501004324-4), utilizada pela Corte local para valorar negativamente a vetorial antecedentes, o paciente teve extinta a punibilidade em 2009, sendo a conduta apurada nos presentes autos foi cometida em 2023 (e-STJ fl. 19), tendo transcorrido, portanto, mais de 10 anos entre os referidos marcos. Cabível se faz, portanto, afastar referido aumento.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. UMA CONDENAÇÃO ANTERIOR. EXTINÇÃO DA PENA REFERENTE À CONDENAÇÃO ANTERIOR MAIS DE 13 (TREZE) ANOS ANTES DO NOVO FATO DELITUOSO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. PRECEDENTES. APLICÁVEL A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C. C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal."

3. Em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior se posicionaram no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. Precedentes do STJ.

4. No caso, deve ser afastada a valoração negativa dos maus antecedentes, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base (também pelo crime de tráfico) teve a pena extinta pelo cumprimento em 04/04/2003, ou seja, mais de 13 (treze) anos antes do fato criminoso objeto do writ, que foi praticado em 18/05/2016.

5. Em consequência, deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas no grau máximo, pois, afastada a valoração negativa dos antecedentes, não foram apontados outros motivos para a fixação de patamar diverso, notadamente em face da pequena quantidade de entorpecentes apreendida. Desse modo, deve ser aplicado o benefício na fração de 2/3 (dois terços).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 810.030/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Dessa forma, a ordem deve ser concedida de ofício para afastar a majoração da pena na primeira fase, relativa aos maus antecedentes, pelos fundamentos expostos.

Passo, então, à nova dosimetria da pena imposta ao paciente.

Com o afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, considerando-se as circunstâncias desfavoráveis da conduta social e das consequências do delito reconhecidas no acórdão. Como o Tribunal de origem aumentou a pena em 1 ano e 6 meses devido às três vetoriais negativas (6 meses para cada), e sendo afastada uma delas, a pena-base fica estabelecida em 7 anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, considerando a agravante da reincidência, majoro a reprimenda na fração de 1/6, chegando-se à pena intermediária de 8 anos e 2 meses de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, fica a pena definitivamente fixada em 8 anos e 2 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 8 anos e 2 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA