0490402-68.2024.3.00.0000

Institucional

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Vieram os autos conclusos para julgamento.

Neste writ, o impetrante sustenta a nulidade da intimação realizada por edital ao argumento de que as diligências realizadas pelo oficial de justiça foram manifestamente insuficientes, consistente em somente uma visita ao endereço registrado e uma tentativa de contato telefônico, sem consulta minimamente profunda a bases de dados públicas ou diligências adicionais. Concluindo, portanto, que essa falha comprometeu o contraditório e a ampla defesa, constituindo, assim, nulidade absoluta.

De forma subsidiária, alega a defesa que é devido o reconhecimento do crime tentado, ao argumento de que "a conduta – consistente em um único toque superficial sobre os seios da vítima, por cima da roupa – é menos invasiva do que atos mais graves tipificados no mesmo dispositivo legal." (fl. 7), o que torna desproporcional a pena e o regime prisional aplicados, qual seja, 12 anos de reclusão, em regime fechado.

Requer-se, pois, o reconhecimento da nulidade da intimação editalícia com a anulação dos atos processuais subsequentes à sentença e a reabertura da fase processual ou, subsidiariamente, o reconhecimento da forma tentada, com consequente redução da pena e a fixação de regime inicial mais brando.

A medida liminar foi indeferida (fls. 36-37).

As informações foram prestadas às fls. 43-58.

O Ministério Público Federal, às fls. 69-75, manifestou-se nos termos da seguinte ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO.

- 1ª Preliminar: não conhecimento de habeas corpus originário, substitutivo de revisão criminal.

- 2ª Preliminar: conhecimento de ofício; ausência de competência. Precedentes: STJ (HC n.º 245.731/MS; HC n.º 248.757/SP).

- 3ª Preliminar: não conhecimento das questões suscitadas ou, mesmo de ofício, da ordem, sob pena de contrariar o art. 105, inciso III, “a”, “b” e “c” da CF.

- 4ª Preliminar: não conhecimento; preclusão. - Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o breve relatório.

Decido.

No que se refere à nulidade do feito, tal pedido não dever ser conhecido, pois, da leitura do acórdão objurgado, verifica-se que a matéria não foi alvo de deliberação pelo Tribunal de origem. Também não foram opostos embargos de declaração para provocar a referida manifestação. Assim, o STJ não pode apreciar a matéria, sob pena de supressão de instância (RHC n. 98.880/ CE, Sexta Turma, Relª. Minª Laurita Vaz, DJe de 14/9/2018).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE JULGAMENTO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, EM VIRTUDE DA INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA CONTRAMINUTAR O RECURSO, QUANDO A PARTE TINHA ADVOGADO CONSTITUÍDO NA EXECUÇÃO PENAL. IMPETRAÇÃO INSUFICIENTEMENTE INSTRUÍDA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESSENCIAL À ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA. DEFESA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS DE ZELAR PELA CORRETA FORMAÇÃO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "A adequada instrução do habeas corpus, ação de rito sumário e de limitado espectro de cognoscibilidade, é ônus do impetrante, sendo imprescindível que o mandamus venha aparelhado com provas documentais pré-constituídas, as quais devem viabilizar o exame das alegações veiculadas no writ" (STF, HC 197.833-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX - Presidente -, TRIBUNAL PLENO, julgado em 19/04/2021, DJe 12/05/2021).

2. Nessa linha, "Exige-se que as cópias dos documentos essenciais à análise da controvérsia sejam acostadas aos autos pela Parte Impetrante, para que possam ser cotejados com as alegações defensivas - exame imprescindível para o reconhecimento, ou não, de que o direito invocado está constituído. Ademais, não pode ser transferido ao Superior Tribunal de Justiça o ônus de formar adequadamente os autos, como na verdade pretende o Recorrente" (EDcl no AgRg no HC n. 797.698/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).

3. Se a defesa pretende o reconhecimento de nulidade do julgamento de agravo em execução interposto pelo Ministério Público estadual, devido à ausência de apresentação de contraminuta produzida pelo patrono constituído pelo executado, mesmo constando ter sido apresentada contraminuta pela Defensoria Pública, cabe à defesa o ônus de demonstrar que a Defensoria Pública foi indevidamente intimada para substituir o advogado constituído.

Tal prova poderia ter sido produzida com a juntada de todas as peças da Execução Penal física, desde a decisão que deferiu a progressão do apenado ao regime semiaberto até a decisão do Juízo de Execução que, após a apresentação de contraminuta ao agravo e o exercício do juízo de retratação, determinou a remessa do agravo em execução ao Tribunal de Justiça, o que não foi feito mesmo após a interposição de agravo regimental.

As petições protocoladas pelo causídico em setembro/2022, questionando o motivo do encaminhamento do feito para a Defensoria, não se prestam a demonstrar a ilegitimidade da atuação do órgão público no feito, evidenciando apenas que o patrono tinha ciência de que o feito havia sido encaminhado à Defensoria Pública muito antes da data do julgamento do agravo em execução ocorrida em sessão de 05/04/2023.

4. Ainda que assim não fosse, a declaração de nulidade, seja ela absoluta ou relativa, pressupõe a demonstração do prejuízo efetivo causado ao réu, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief, expresso no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não fica evidente nos autos, já que houve apresentação de contraminuta pela Defensoria Pública.

5. Ademais, a alegação de nulidade não poderia ser conhecida por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância, pois não foi objeto de prévia deliberação pelo Tribunal de Justiça, já que não consta tenha a defesa do paciente cuidado de opor embargos de declaração ou mesmo atravessar petição nos autos do agravo em execução penal, apontando a mencionada nulidade do julgamento.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 824.629/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

No tocante ao reconhecimento do crime tentado, o Tribunal de origem consignou que (fls. 9-14):

O recurso é adequado e tempestivo e, visto que preenchidos os demais pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, merece ser conhecido.

Nos termos do art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, restritos à matéria objeto de divergência.

No caso, a divergência limita-se à discussão sobre o reconhecimento do delito de estupro de vulnerável em sua modalidade tentada ou consumada, bem como ao regime inicial para cumprimento de pena imposto ao embargante.

O voto vencido, proferido pela Desa. Naele Ochoa Piazzeta, assim pontuou, no que diz com o objeto central da divergência (14.1):

Lado outro, cabível a manutenção do reconhecimento da forma tentada do ilícito, sob o viés da proporcionalidade.

HÁ muito venho decidindo no mesmo sentido dos Tribunais Superiores, de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, sobretudo quando menor de 14 anos, de modo que, tratando-se de delito cometido de forma livre, basta a execução de conduta tendente à satisfação da devassidão do agente para que se implemente o tipo, sendo desnecessário que haja conjunção carnal.

Inobstante, admito ter sempre questionado se não haveria forma mais adequada e proporcional para repreender o agente diante do grau de intensidade do ataque por este cometido, visto que, embora houvesse conduta libidinosa a ponto de sofrer censura social e de atrair a incidência da norma penal incriminadora, fora de diminuta duração ou de tênue intensidade.

Nessa perspectiva, analisando minuciosamente o caso em concreto, tem-se a prática de comportamento que, embora eivado de caráter nitidamente libidinoso, representa ataque de menor gravidade, ocorrido em uma única ocasião, consistente em passadas de mãos no corpo da ofendida sobre as vestes.

Assim, sob a lente da proporcionalidade e assentadas as premissas pela condenação, atrai, na espécie e de modo excepcionalíssimo, a utilização da norma extensiva prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, para conduta que, sabidamente, ter-se-ia revelado consumada.

Por sua vez, o voto condutor da maioria, assim registrou quanto ao ponto (15.1):

Acompanho a ilustre Relatora no improvimento do apelo defensivo.

Contudo, estou divergindo, com a devida vênia, tocante à manutenção do tentame, provendo o apelo ministerial.

De início, relembro que, na denúncia, foi imputada ao acusado a prática do crime de estupro de vulnerável na modalidade atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

E a prova carreada aos autos, como exposto no voto de lavra da Ilustre Relatora, confirmou a versão acusatória, tendo a vítima sido firme e convincente ao detalhar que o acusado, prevalecendo-se da condição de padrasto, passou as mãos em seus seios, vagina e nádegas, sobre as roupas, quando contava com 08 anos de idade.

Assim, indubitável que a ação delituosa praticada pelo réu enquadra-se perfeitamente na conceituação de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, núcleo do tipo do estupro de vulnerável.

Como é curial, para a consumação do crime de estupro, na modalidade de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, basta a prática do ato libidinoso propriamente dito do agente com a vítima.

Nesse sentido:

“Atentado violento ao pudor. Consumação. A prática dolosa de indiscutível ato libidinoso diverso da conjunção carnal configura a consumação. A efetiva satisfação da lascívia não é exigência do tipo, bastando que a ação seja perpetrada com este propósito (elemento subjetivo diverso do dolo)” (RSTJ 94/337)

“O momento consumativo do delito de atentado violento ao pudor coincide com a prática do ato libidinoso idôneo“ (TJSP, RT 578/330)

In casu, o contexto fático evidenciado nos autos dá conta da consumação do ilícito, tendo o acusado concretizado sua intenção libidinosa, satisfazendo sua lascívia.

Com efeito, o passar as mãos na região genital, nos seios e nas nádegas da vítima foi suscetível de, por si só, satisfazer a libido deturpada do agente, causando todas as repercussões de cunho psicológico-emocional à infante, consequências que se protraem no tempo, comprometendo, não raras vezes, a vida sexual da lesada, inclusive na idade adulta, deixando marcas indeléveis.

De modo que resulta cristalina a consumação delitiva, na espécie, nada indicando que o agente pretendesse prosseguir, praticando atos mais invasivos, não se afigurando desproporcional o apenamento previsto, na medida em que tal comportamento, conquanto possa transparecer um pouco menos invasivo do que a cópula anal ou a felação, ou mesmo conjunção carnal, reclama igual severidade penal, o grau de invasividade repercutindo apenas na pena-base.

[...]

Neste último precedente citado, no qual se entendeu que a conduta, em tese, configurava atentado violento ao pudor (hoje, estupro de vulnerável), do teor do voto, extrai-se que se tratava de caso no qual o agente teria agarrado a vítima pela cintura, “passando a mão em sua barriga e tentado beijá-la, momento em que a vítima desferiu uma cotovelada no agressor e empreendeu fuga do local”.

Em que pese tratar-se de feito que objetivava, unicamente, o trancamento da ação penal ou a desclassificação para o delito de importunação ofensiva ao pudor, o que restou inviabilizado pela necessidade de revolvimento do material probatório, fato é que aquela Corte entende que as carícias, mesmo que não em partes como os seios ou a genitália, desde que de cunho sexual, caracterizam o tipo penal de estupro de vulnerável, na modalidade atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Daí que, não há dúvidas, o toque, em qualquer parte do corpo, desde que imbuído de cunho erótico, são bastantes à configuração do estupro (atos libidinosos diversos), na sua forma consumada.

Indubitável, assim, que o crime ocorreu na sua forma consumada, merecendo ser reformada a sentença, no ponto.

Adianto que estou desacolhendo os embargos no ponto, para fazer valer o voto condutor da maioria, que reconheceu a prática do delito de estupro de vulnerável na sua forma consumada.

Enquanto crime material, o estupro de vulnerável, na modalidade de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, se consuma com a simples prática do núcleo do tipo, ou seja, no momento em que concretizado no corpo da vítima o ato libidinoso (MASSON, Cleber. Direito Penal: parte especial (arts. 213 a 359-H, v. 3. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método. 2020.).

E, no caso, a prova dos autos não deixando dúvidas de que o embargante passou as mãos nos genitais da criança, nos seus seios e em suas nádegas, consumado está o delito.

Também não é possível falar em reconhecimento da tentativa em razão da alegada baixa lesividade da conduta. Ainda que a conduta descrita na denúncia seja, em tese, menos invasiva que a conjunção carnal ou o coito anal, os atos libidinosos diversos também acarretam grave violação à dignidade sexual do vulnerável, sem qualquer afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Esse é o entendimento há muito já pacificado no Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Assim, inviável reconhecer o delito em sua forma tentada, conforme proposto pelo voto vencido.

Por outro lado, relativamente ao regime inicial para cumprimento de pena, entendo que deva prevalecer o voto minoritário, que manteve o regime aberto fixado em sentença. Ausente pleito ministerial específico quanto ao ponto (3.4, p. 21/28), inviável proceder a tal alteração em desfavor do réu, em sede recursal, sob pena de reformatio in pejus.

Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos infringentes, apenas para fixar o regime inicial aberto para o início do cumprimento de pena.

Da mesma forma que no Tribunal de origem, a jurisprudência desta Corte firmou a compreensão de que a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, com menor de 14 anos, é suficiente para a consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).

Nesse sentido, confiram-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO COM CRIANÇA. DESNECESSIDADE DE CONJUNÇÃO CARNAL PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. TENTATIVA. AFASTAMENTO. CRIME CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A apreciação dos fatos expressamente reconhecidos no acórdão estadual, a fim de atribuir a correta classificação típica à conduta, não constitui reexame de provas, de modo que não há falar no óbice da Súmula n. 7 desta Corte Superior.

2. A conduta descrita no acórdão recorrido - despir-se diante da criança, que contava que com apenas 7 (sete) anos de idade à época dos fatos, expor a sua genitália para ela, sentá-la em seu colo, acariciá-la e beijar o seu corpo - atesta a ocorrência inequívoca de ato libidinoso diverso de conjunção carnal com a vítima, o que configura o crime de estupro de vulnerável na forma consumada.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.019.091/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.)

PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DESCLASSIFICAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA. MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA. PROPORCIONALIDADE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NESTA CORTE SUPERIOR.

1. O Tribunal de origem havia entendido que a conduta praticada pelo agente - passar a mão na vagina e nas nádegas, por cima da roupa, de criança de 6 (seis) anos de idade - caracterizava mera tentativa de estupro de vulnerável, razão pela qual decidiu pela desclassificação da conduta para o crime do art. 217-A, c/c o art. 14, II, do Código Penal.

2. Contudo, como assentado no provimento agravado, o acórdão destoava da orientação sedimentada nesta Corte Superior, para a qual a conduta imputada ao agravante se coaduna com o crime de estupro de vulnerável consumado, pois na expressão "ato libidinoso" descrita no tipo penal estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.

3. Prevalece, ainda, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é "inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta" (AgRg no AREsp 1067155/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018). Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1858925/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020.)

REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217- A, CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ESTUPRO, SOB A ALEGAÇÃO DE MENOR GRAVIDADE DA CONDUTA: DESCABIMENTO. PRÁTICAS DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL, SEXO ORAL OU SEXO ANAL: FORMA CONSUMADA DO DELITO.

1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. No caso concreto, ao autor da revisão criminal foi imputada a conduta de colocar o dedo na vagina de menina de 7 anos e passar as mãos nos seios e nádegas de menina de 11 anos.

2. Pacificou-se, nesta Corte, o entendimento de que "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 21/3/2012).

3. "É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1.313.369/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe 5.8.2013).

4. A gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. (REsp 1.561.653/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016)".

5. Revisão criminal julgada improcedente. (RvCr 4.936/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 14/08/2019.)

Reconhecida pelas instâncias ordinárias a prática de abusos sexuais, revela-se inadmissível a pretendida desclassificação para a forma tentada pela alegada menor gravidade ou desproporcionalidade da conduta, por se mostrar manifestamente contrária à lei.

Na hipótese, assentou a Corte local que a conduta inconteste do agente consistiu em colocar as mãos sobre as genitais da criança, os seios e as nádegas, concluindo-se que as condutas se amoldam perfeitamente ao que estatui o art. 217-A do Código Penal – "Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos" –, não havendo que se falar que a prática delitiva não atingiu a consumação, pois o paciente efetivamente praticou atos de libidinagem ofensivos à dignidade sexual.

A decisão recorrida está, portanto, em consonância com o entendimento desta Corte Superior. Para rever tal entendimento demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela via eleita.

Ante o exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nesta extensão, denego a ordem.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação com a imediata soltura do paciente, até o julgamento final do presente writ.

No mérito, requer seja reconhecida a nulidade da citação editalícia ou, alternativamente, o reconhecimento da forma tentada do delito, com os seus consectários legais.

É o relatório.

Decido.

Nos estreitos limites do plantão judiciário, verifica-se que a situação dos autos não justifica a pronta e urgente intervenção desta Presidência.

Fica, pois, reservado ao momento do julgamento definitivo o exame mais aprofundado da pretensão.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN