SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO), 1. IVANILSON DA SILVA ALBUQUERQUE (IMPETRANTE)
Advogado
IVANILSON DA SILVA ALBUQUERQUE (OAB 33626/PE)
HC 1061941/PE (2025/0500712-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:IVANILSON DA SILVA ALBUQUERQUEADVOGADO:IVANILSON DA SILVA ALBUQUERQUE - PE033626IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:JOSE PAULO BARBOSA DE OLIVEIRA JUNIORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JOSE PAULO BARBOSA DE OLIVEIRA JUNIOR apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (Apelação Criminal n. 0000636-51.2021.8.17.4990).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 11 anos de reclusão e 1.100 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado, em decorrência da apreensão de aproximadamente 42g (quarenta e dois gramas) de cocaína e uma balança de precisão.
A apelação defensiva foi desprovida pelo Tribunal de origem, que, de ofício, redimensionou a pena para 8 anos e 4 meses de reclusão e 800 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado.
Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi aplicada, por ausência de fundamentação idônea na valoração negativa das circunstâncias judiciais e indevido afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Requer, inclusive liminarmente, o redimensionamento da pena com a exclusão das valorações negativas apontadas, aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e adequação do regime inicial, com as demais consequências legais.
É o relatório.
Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO), 1. IVANILSON DA SILVA ALBUQUERQUE (IMPETRANTE)
Advogado
IVANILSON DA SILVA ALBUQUERQUE (OAB 33626/PE)
HC 1061941/PE (2025/0500712-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:IVANILSON DA SILVA ALBUQUERQUEADVOGADO:IVANILSON DA SILVA ALBUQUERQUE - PE033626IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:JOSE PAULO BARBOSA DE OLIVEIRA JUNIORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCOProcesso distribuído pelo sistema automático em 18/12/2025.
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Essa é a situação verificada nos autos, na qual vislumbro flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão vejamos.
Acerca da controvérsia, o Tribunal de origem consignou o seguinte (e-STJ fls. 91/93):
Verifica-se que a Magistrada a quo, diante dos ditames do sistema trifásico e na análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, considerou em desfavor do réu a culpabilidade, a conduta social, as circunstâncias do crime e a natureza da droga, fixando a pena-base 06(seis) anos acima do mínimo legal, em 11(onze) anos de reclusão.
No que diz respeito à culpabilidade a juíza sentenciante consignou a maior reprovabilidade do apelante em razão da sua condição pessoal consistente no seu maior grau de conhecimento, demostrando maior juízo de censurabilidade da conduta criminal praticada, constatando, ainda que se trata de advogado, inscrito nos quadros da OAB, sendo, portanto, justificativa idônea apta a exasperar a pena-base. Vejamos trecho da referida fundamentação:
[...]
Quanto à conduta social do réu, como bem fundamentado pela magistrada, o acusado foi delatado pela comunidade da qual fazia parte, além de revelar que a esposa não concordava quanto ao uso dos entorpecentes, demonstrando que sua conduta social provocava a perturbação da paz social naquela localidade, justificando o recrudescimento da pena-base. Vejamos trecho da referida fundamentação:
[...]
No que tange às circunstâncias do crime, a juíza de 1º grau asseverou que a valoração negativa é atribuída ao fato de o tráfico de drogas exercido pelo acusado, em sua residência, submetia seu filho, menor de idade, a ter acesso às substâncias de alta lesividade, proporcionando um ambiente incompatível e prejudicial ao desenvolvimento infantil, sendo tal argumento hábil a considerar desfavorável a referida circunstância judicial. Vejamos trecho da referida fundamentação:
[...]
Desse modo, considerando que as valorações negativas da culpabilidade, conduta social e das circunstâncias do crime estão devidamente fundamentadas pela juíza a quo, mantenho-as em desfavor do réu, além da natureza da droga, totalizando 04(quatro) circunstâncias desfavoráveis.
Entretanto, em que pese a juíza ter consignado em sua decisão a utilização da fração de 1/6 para exasperar a pena-base, verifico erro no cálculo efetivado.
Assim, em razão de erro material verificado, consistente no cálculo da pena-base, e seguindo o determinado em sua sentença condenatória, corrijo, ex-officio, e fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias- multa.
Na segunda fase da dosimetria penal, não houve reconhecimento de agravantes ou atenuantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, a juíza de Origem não aplicou a causa de diminuição constante no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, em virtude da comprovação da dedicação do acusado no tráfico de drogas, uma vez que de acordo com os informes recebidos pelos policiais, o réu estava há pelo menos 02 a 03 meses se dedicando à atividade da traficância, em paralelo a sua atividade de advogado, não sendo compatível com a benesse da referida causa de diminuição que é atribuída ao traficante esporádico, portanto o apelante não faz jus à minorante por não preencher os requisitos legais. Vejamos o trecho da fundamentação da juíza sentenciante:
Constata-se que o Tribunal de origem fixou a pena-base em 3 anos e 4 meses acima do mínimo legal com esteio na consideração negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, às circunstâncias do crime, à quantidade/natureza da droga e à conduta social.
No entanto, tenho que a quantidade/natureza da droga, no caso, não justifica a exasperação da pena-base.
Não se olvida da reiterada orientação do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual "a apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base [...]" (AgRg no AREsp n. 625.887/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 19/10/2016). Contudo, na espécie, entendo que a quantidade de entorpecente apreendida – aproximadamente 42g (quarenta e dois gramas) de cocaína – não se mostra elevada o suficiente para justificar o aumento da pena-base.
Nesse mesmo sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 114,83 G DE COCAÍNA E 647,41 G DE MACONHA. ALEGAÇÃO DA ACUSAÇÃO DE QUE A QUANTIDADE DE DROGAS É SUFICIENTE PARA ELEVAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO.
1. A nocividade da droga é própria do tipo penal, pois, qualquer que seja, a substância entorpecente será prejudicial à sociedade, de maneira geral. A quantidade de drogas não se mostra extremamente elevada para aumentar a pena-base, de modo que acertada a decisão agravada.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 682.972/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 669.398/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 28/10/2021, grifei.)
Ademais, nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no mencionado dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.
Sobre o tema, confira-se a seguinte lição:
Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (In Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358/359.)
No caso a benesse referenciada foi denegada pelo Tribunal "em virtude da comprovação da dedicação do acusado ao tráfico de drogas, uma vez que de acordo com os informes recebidos pelos policiais, o réu estava há pelo menos 2 a 3 meses se dedicando à atividade da traficância, em paralelo a sua atividade de advogado".
Ora, penso que os argumentos trazidos pela Corte estadual não justificam o afastamento da minorante referenciada. Em primeiro lugar, a quantidade de entorpecente apreendida não tem força pujante para tanto.
Não bastasse, se nem mesmo ações penais em curso podem afastar a benesse ora pleiteada pela defesa, tampouco afirmações não comprovadas nos autos de que o paciente praticou o delito de tráfico em outras ocasiões, ainda que derivadas de suposta confissão, o que não é o caso.
Assim, verificados os requisitos legais, o reconhecimento do privilégio no máximo é medida que se impõe.
Desse modo, decotando-se uma das circunstâncias judiciais e aplicando-se a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve a pena do paciente ser reduzida a 2 anos e 6 meses de reclusão.
A presença de circunstâncias judiciais negativadas justifica tanto o regime inicial mais gravoso (no caso, o semiaberto) quanto o indeferimento da substituição da pena.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente a 2 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.
