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III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A realização de perícia antropológica é facultativa, cabendo ao juiz avaliar a pertinência diante do grau de integração do acusado à sociedade civil, não havendo nulidade quando demonstrada sua plena compreensão da ilicitude da conduta.

4. O laudo pericial subscrito por perito oficial único é válido desde a Lei 11.690/2008, não havendo nulidade quando atendidos os requisitos legais e descritas as lesões de forma clara e suficiente.

5. Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância quando coerente e corroborada por outros elementos probatórios, o que se verifica no caso em análise.

6. A valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria é indevida por ser inerente ao tipo penal, impondo-se o redimensionamento da pena-base.

7. A agravante do art. 61, II, f, do CP pode ser aplicada cumulativamente com a causa de aumento do art. 226, II, do CP, pois decorrem de fundamentos distintos, afastando-se alegação de bis in idem.

8. A fração de aumento do art. 234-A, IV, do CP foi corretamente aplicada em consonância com o art. 68, parágrafo único, do CP, não havendo motivo para sua redução.

9. A manutenção da prisão preventiva é justificada pela gravidade concreta dos fatos, pela periculosidade do agente e pela necessidade de resguardar a ordem pública.

10. O indígena integrado à sociedade não faz jus ao regime especial previsto no Estatuto do Índio, aplicando-se as mesmas regras penais dos demais cidadãos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e parcialmente provido, em parcial harmonia com o parecer ministerial.

Tese de julgamento:1. A realização de perícia antropológica é dispensável quando o indígena está integrado à sociedade e compreende a ilicitude da conduta.2. O laudo pericial subscrito por perito oficial único é válido se atende aos requisitos legais.3. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevância quando coerente e corroborada por outros elementos de prova.4. A valoração negativa da culpabilidade, por ser inerente ao tipo penal, não justifica majoração da pena-base.5. A agravante do art. 61, II, f, do CP e a causa de aumento do art. 226, II, do CP incidem cumulativamente por fundamentos distintos.6. A prisão preventiva se justifica em crimes sexuais contra vulneráveis pela gravidade concreta e pela necessidade de resguardar a ordem pública.7. O indígena integrado à sociedade, que conhecnão tem direito ao regime especial de cumprimento da pena previsto no Estatuto do Índio.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pelos crimes previstos no art. 217-A, c/c art. 226, II, e art. 234-A, IV, do Código Penal, em concurso material, fixando-se a pena em 41 anos, 3 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, com manutenção da prisão preventiva. Em apelação, o Tribunal de origem rejeitou as preliminares de nulidade por ausência de perícia antropológica e de invalidade do exame de corpo de delito, manteve a condenação, redimensionou a pena para 37 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, manteve a prisão preventiva e afastou a aplicação de regime especial de cumprimento de pena do Estatuto do Índio, por reconhecer a integração do réu à sociedade civil.

No presente writ, a impetrante sustenta nulidade absoluta por ausência de perícia antropológica prevista na Resolução CNJ nº 287/2019, com violação ao direito de defesa e ao devido processo legal, ressaltando a imprescindibilidade do laudo para adequada individualização da pena de pessoa indígena.

Requer, no mérito, o reconhecimento da nulidade a partir da instrução, o retorno dos autos à origem para realização da perícia antropológica e a concessão da liberdade, com expedição de alvará de soltura.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, se conhecido, pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa (fls. 114):

Penal. Processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso cabível na espécie. Estupro de vulnerável. Preliminar de nulidade. Ausência de perícia antropológica. Réu indígena. Faculdade judicial. Integração à sociedade civil e plena compreensão da ilicitude demonstradas. Absolvição por insuficiência probatória: impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via eleita. Inexistência de constrangimento ilegal.

1. A realização de estudo antropológico em réus indígenas é uma faculdade do juiz (Resolução 287/2019 do CNJ) e não um dever absoluto. A prova é dispensável se o réu demonstra estar integrado à sociedade civil, possuindo plena consciência do caráter ilícito de seus atos, o que afasta qualquer alegação de cerceamento de defesa ou prejuízo processual;

2. A condenação por estupro de vulnerável é mantida devido à convergência probatória. A palavra das vítimas em crimes sexuais possui especial relevância e, no caso, foi integralmente ratificada por laudos periciais que comprovaram lesões físicas e o contágio por doença sexualmente transmissível (IST), formando um conjunto de provas concreto e inquestionável quanto à autoria e materialidade;

3. Manifestação pelo não conhecimento do habeas corpus. Caso conhecido, pela denegação da ordem.

É o relatório.

Inicialmente, insta observar que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.

Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora se passa a examinar.

O pleito defensivo consiste, em síntese, no reconhecimento de nulidade absoluta por ausência de perícia antropológica prevista na Resolução CNJ nº 287/2019. Quanto ao tema, assim constou no acórdão atacado (fl. 10):

[...] Em preliminar, a defesa suscita nulidade da sentença pela ausência de perícia antropológica. A alegação, contudo, não prospera. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau chegou a adotar providências para viabilizar a realização do estudo, todavia a diligência mostrou-se inviável por limitações materiais. Cumpre registrar que o art. 6º da Resolução n.º 287/2019 do Conselho Nacional de Justiça estabelece que a autoridade judicial poderá determinar a produção da prova, evidenciando tratar-se de faculdade, e não de imposição legal.

Além disso, da instrução extrai-se que o apelante, embora pertencente a comunidade indígena, é plenamente integrado à sociedade civil, demonstrando compreensão da ilicitude de sua conduta, ao negar a prática delitiva e tentar imputar à terceiros. Nessa perspectiva, não se constata qualquer prejuízo à ampla defesa que justifique a decretação de nulidade. [...]

Como se vê, o Tribunal de origem fundamentou o afastamento da obrigatoriedade de realização da perícia antropológica no art. 6º da Resolução n.º 287/2019 do Conselho Nacional de Justiça, que estabelece que a autoridade judicial poderá determinar a produção da prova, evidenciando tratar-se de faculdade, e não de imposição legal.

A Corte estadual consignou, ainda, que o paciente é plenamente integrado à sociedade civil, demonstrando compreensão da ilicitude de sua conduta ao negar a prática delitiva e tentar imputá-la a terceiros.

Nesse contexto, verifica-se que o acórdão atacado encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, firme no sentido de que é dispensável a realização de exame pericial antropológico quando houver a constatação de que o indígena está integrado à sociedade civil.

Anoto, ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS PARA DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA ANTROPOLÓGICA. DESVIRTUAMENTO NO USO DO REMEDIO HEROICO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. NÃO DEMONSTRADO A OFENSA AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. DISPENSA DE EXAME ANTROPOLÓGICO FUNDAMENTADA. AFERIÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

3. De mais a mais, como decidido na oportunidade do julgamento do Resp. 1.129.637/SC, "é dispensável a realização de exame pericial antropológico ou sociológico quando, por outros elementos, constata-se que o indígena está integrado à sociedade civil e tem conhecimento dos costumes a ela inerentes" (Resp. 1.129.637/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/2/2014, DJe 10/3/2014 ).

O Tribunal de origem, ao dispensar o exame antropológico, entendeu que "o paciente estudou até o 5.º ano do ensino fundamental e, em ambas as oportunidades em que foi ouvido, descreveu detalhadamente como se deram os fatos, compreendendo as perguntas formuladas pelo juiz, bem como alegou em juízo legítima defesa e delatou desavenças passadas com a vítima, demonstrando que o indígena está integrado à sociedade e aos costumes da civilização, sendo, inclusive, alfabetizado". Não se verifica, pois, na hipótese em análise, manifesta ilegalidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 150.750/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 129, CAPUT, E 146, § 3º, DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDEX CRIMINAL. SUBSISTÊNCIA DO INTERESSE RECURSAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INDÍGENAS. PERÍCIA ANTROPOLÓGICA OU SOCIOLÓGICA. INTEGRAÇÃO À SOCIEDADE CIVIL. AFERIÇÃO POR OUTROS ELEMENTOS. EXAME. DESNECESSIDADE. PROVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 56 DA LEI N. 6.001/1973. APLICAÇÃO. SILVÍCOLA INTEGRADO À SOCIEDADE. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPERAÇÃO. DISCUSSÃO. APLICABILIDADE. ART. 10, ITEM 2, DA CONVENÇÃO N. 169/OIT. ITEM 1 DO MESMO DISPOSITIVO. OBSERVÂNCIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

[...]

4. É dispensável a realização de exame pericial antropológico ou sociológico quando, por outros elementos, constata-se que o indígena está integrado à sociedade civil e tem conhecimento dos costumes a ela inerentes. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

5. O Tribunal de origem, fundamentado em elementos probatórios constantes dos autos, concluiu que os recorrentes tinham boa compreensão das regras da sociedade não indígena, inclusive sabendo ler e escrever e possuindo identificação civil.

6. Hipótese em que não houve nulidade pela falta de realização do exame pericial antropológico ou sociológico. Além disso, para rever a conclusão do acórdão recorrido, seria necessária a revisão de provas, providência descabida em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.

[...]

(REsp n. 1.129.637/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/2/2014, DJe de 10/3/2014.)

Dessa forma, percebe-se que as circunstâncias evidenciadas nos autos indicam que o paciente demonstra integração à dinâmica social, bem como capacidade de compreensão das regras de convívio e da ilicitude da conduta que lhe é atribuída, o que justificou a dispensa de realização da perícia antropológica pelas instâncias ordinárias.

É de se observar, ainda, que a eventual ausência da referida perícia não configura, por si só, cerceamento de defesa, sobretudo quando não demonstrado prejuízo concreto à parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.

De mais a mais, para infirmar as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise de fatos e provas, seria necessária ampla incursão no acervo fático-probatório, o que não se revela compatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus.

Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS