HC 1063544/SP (2025/0510478-3)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:MAURO LUCIO MACIELADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MAURO LUCIO MACIELCORRÉU:FAUZI ROBERTO COSTA FERREIRACORRÉU:CLEBER RENATO DE PAIVA BARBEROCORRÉU:ANDERSON SILVA GOMESCORRÉU:RAFAEL SILVA DOS SANTOSCORRÉU:ALAN LUIS NASCIMENTO MARQUESCORRÉU:WAGNER HENRIQUE DE PAULA OLIVEIRACORRÉU:BRUNO DE OLIVEIRA CAMILOCORRÉU:ALEX NOBRE DE SOUSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MAURO LUCIO MACIEL contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0016638-68.2019.8.26.0576).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pelos crimes de integração de organização criminosa (art. 2º, caput e § 2º, da Lei n. 12.850/2013) e associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), em concurso material e com a incidência do art. 62, inciso I, do Código Penal, à pena de 14 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.226 dias-multa (e-STJ fls. 281/418).
Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, tendo o Tribunal a quo dado provimento parcial ao recurso, para redimensionar as penas dos condenados, tendo sido a reprimenda do paciente reduzida para 10 anos e 28 dias de reclusão e 1026 dias-multa. O acórdão foi assim ementado (e-STJ fls. 421/424):
Ementa:
1-) Apelações criminais. Rejeição das preliminares. Provimento parcial dos recursos defensivos, para redimensionar as penas.
2-) Matéria efetivamente preliminar.
2.a-) Não ocorreu a litispendência suscitada por Cleber e Fauzi. No feito nº 0000468-89.2017, Cleber respondeu ao crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, fls. 1/3 dos autos digitais consultados; aqui por aqueles cujo tipo legal estão nos arts. 2º, “caput”, e § 2º da Lei n.º 12.850/2013 e 35 da Lei nº 11.343/06, do Código Penal, em concurso material, logo, não há “bis in idem”, em razão da caracterização de infrações penais diversas. No processo nº 0031504, Fauzi é processado juntamente com Luana Jaquelaine, pelos delitos tipificados nos arts. 171, “caput” c/c 29; 304 c/c 297, “caput”, todos do Código Penal; 16, “caput”, da Lei nº 10.826/2033 e 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, c/c 69 do Código Penal (fls. 1/6 denúncia daquele feito, autos digitais consultados), ou seja, que não guardam conexão com os fatos dos autos, que imputam a ele crimes que têm seu tipo penal nos arts. 2º, “caput”, e § 2º da Lei n.º 12.850/2013 e 35 da Lei nº 11.343/06 c/c 62, inciso I, do Código Penal, em concurso material, que não causam exclusão de uma causa pela a outra, pela falta de identidade.
2.b-) Alan, Mauro e Wagner não foram conduzidos coercitivamente. Na realidade, foi-lhes decretada a prisão temporária, depois, tornou-se prisão preventiva e, em razão disso, houve a inquirição deles.
2.c-) Fauzi: nulidade da sentença, pela ausência de fundamentação quanto à sua conduta e sobre a pena. Inexiste a nulidade mencionada. Na r. sentença indicou-se a participação do apelante nos crimes e, posteriormente, provada a materialidade delitiva e a autoria, justificou-se a dosagem da pena. Foi esclarecida quais seriam as condutas criminosas de Fauzi e o motivo do decreto condenatório, depois, considerando-se as condições objetivas e subjetivas, fixou-se a sanção penal.Foi possível o exercício da ampla defesa e do contraditório.
2d-) A título de esclarecimento, o Ministério Público possui possibilidade de realizar investigações. Dessa maneira, pode iniciar procedimento de investigação quando encontra documentos e testemunhos condizentes com a necessidade de apurar a autoria e a realizações de infrações penais, principalmente as de maior repercussão e nocividade à sociedade, tal qual na espécie.
2e-) Houve plena observância das normas legais vigentes para o início da investigação. Em virtude da documentação inicialmente encontrada, fornecida por alguém que ficou anônimo (pelo temor de represálias, com certeza), inquirição de policiais e exame dos documentos por setor de inteligência, começou-se a investigar, com vistas a obter interceptações telefônicas, exigíveis à espécie. Lembre- se que a denúncia anônima, por si só, não causa nulidade das investigações e, consequentemente, da prova produzida. Ela pode dar ensejo a mandados de busca e apreensão domiciliar, interceptação telefônica e diligências de constatação.
2.f-) A decisão que determinou as interceptações telefônicas e as prorrogações não estão nulas. Elas foram fundamentadas. Não poderia haver exaustão nesse ato, pois as investigações estavam em seguimento.
2.g-) As transcrições das interceptações não precisam ser integrais. Em primeiro lugar, atrasaria o tramite do inquérito e da ação penal. Além disso, seria inviável administrar a transposição de tudo que foi ouvido nos autos, materialmente, causando, até mesmo, ouvida de ruídos e conversas desnecessárias e fora de contexto. Assim, se há interceptações telefônicas, a parte deve pleitear acesso a elas para, eventualmente, contrapô-las a alguma prova que possua, mesmo porque estavam à disposição das partes, conforme certificado (fls. 13.510 - “Certifico e dou fé que os CDs e DVDs encaminhados pelo GAECO/SJRP referentes às oitivas na fase administrativa, bem como inúmeros áudios e arquivos constantes do PIC 102/15 encontram-se arquivados em pasta física em cartório, disponíveis para consulta”).
2.h-) Transcrições parciais foram realizadas, com aproveitamento na redação da peça acusatória, sendo as pertinentes aos autos insertas na denúncia, para melhor compreensão dos fatos e facilitação do exercício da ampla defesa. Serão, igualmente, selecionadas algumas passagens delas e de relatórios informativos para robustecer a convicção.
2.i-) Não há necessidade de se verificar a “voz” existente nas interceptações. Isso não está previsto na legislação própria (Lei nº 9.296, de 24-7-1996), com disciplinamento e uniformização de rotinas pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução n. 59, de 9.9.2008), que disciplina o sigilo constitucional das comunicações (art. 5º, inciso XII, da Lei Teto).
3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, os recorrentes integraram organização criminosa (Primeiro Comando da Capital PCC) e associaram-se para a prática de tráfico.
4-) As penas são ligeiramente modificadas. HÁ concurso material entre os crimes de organização criminosa e associação para o tráfico de drogas, com desígnios autônomos. Em decorrência disso, as penas ficam assim: 1-) Fauzi - dez (10) anos, seis (6) meses e sete (7) dias de reclusão e pagamento de mil, cento e onze (1111) dias-multa; 2-) Mauro Lúci - dez (10) anos e vinte e oito (28) dias de reclusão e mil e vinte e seis (1026) dias-multa; 3-) Cleber - dez (10) anos e seis (6) meses de reclusão e mil e sessenta e oito (1068) dias-multa; 4-) Anderson - oito (8) anos e dois (2) meses de reclusão e oitocentos e trinta (830) dias-multa; 5-) Alan Luís - oito (8) anos e dois (2) meses de reclusão e oitocentos e trinta (830) dias-multa; 6-) Bruno - oito (8) anos e dois (2) meses de reclusão e oitocentos e trinta (830) dias-multa; 7-) Rafael - nove (9) anos, nove (9) meses e dezoito (18) dias de reclusão e novecentos e noventa e seis (996) dias-multa; 8-) Wagner - nove (9) anos, nove (9) meses e dezoito (18) dias de reclusão e novecentos e noventa e seis (996) dias-multa e 9-) Alex Nobre - sete (7) anos e seis (6) meses de reclusão e oitocentos e vinte e nove (829) dias-multa.
5-) O regime inicial das penas privativas da liberdade será o fechado.
No presente writ, o paciente sustenta, em síntese, a injustiça da condenação, apontando inépcia da denúncia e fragilidade probatória, por se apoiar em diálogos extraídos sem conexão comprovada com sua pessoa e em deduções desprovidas de lastro probatório concreto.
A Defensoria Pública da União, em reforço, requer o afastamento da condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de bis in idem, por identidade essencial de condutas entre associação para o tráfico e organização criminosa voltada ao tráfico, defendendo a aplicação dos princípios da consunção, especialidade ou alternatividade, e invocando julgados desta Corte no mesmo sentido (e-STJ fls. 34/37).
Diante do exposto, requer a concessão da ordem de habeas corpus para absolver o paciente. Caso mantidas as condenações, pleiteia a defensoria seja reconhecida a dupla penalidade pelos crimes imputados, com a consequente absolvição do paciente quanto ao crime de associação para fins de tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1°/7/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
Busca-se, inicialmente, a absolvição do paciente quanto aos crimes que lhe foram imputados.
Cumpre registrar que a alegação de inocência e insuficiência probatória demanda revolvimento do acervo fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus, sobretudo em contexto em que houve sentença condenatória confirmada em segundo grau (AgRg no HC n. 215.663/SP, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11/7/2022; AgRg no HC n. 727.242/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/12/2022).
No acórdão, o Tribunal, mantendo a condenação em ambos os tipos penais, registrou (e-STJ fl. 430):
[...]
Crime de Organização criminosa
Pelo menos entre os meses de dezembro de 2015 a março de 2017, em seus respectivos endereços e outros na cidade de São José do Rio Preto e região, os sentenciados Fauzi, Cleber, Anderson, Rafael, Alan, Wagner, Bruno, Mauro Lúcio e Alex integraram, pessoalmente, organização criminosa, em cuja atuação houve emprego de arma de fogo.
Foram interceptados diversos diálogos que trazem em seu conteúdo a abordagem de armas de fogo, ora de forma expressa, ora velada (“chuteira”, por exemplo), utilizadas para resgatar “irmãos” em presídios, dar cabo da vida daqueles que contrariam os interesses da facção, praticar crimes patrimoniais violentos (roubos), e, em última instância, enquanto autodenominado poder paralelo, atentar contra a ordem pública e o próprio Estado Democrático de Direito.
Crime de Associação para o tráfico de Drogas
Pelo menos entre os meses de dezembro de 2015 a março de 2017, em seus respectivos endereços outros na cidade de São José do Rio Preto e região, Fauzi, Cleber, Anderson, Rafael, Alan, Wagner, Bruno, Mauro Lúcio e Alex associaram-se entre si e/ou com terceiros, para o fim de praticarem, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33, “caput” da Lei n.º 11.343/06.
Fauzi e Mauro Lúcio promoviam, organizavam a cooperação e dirigiam as atividades de outros indivíduos.
[...]
Extrai-se, portanto, que as instâncias locais formaram sua convicção com base em elementos fáticos extraídos dos autos, com destaque para o detalhamento das interceptações e demais elementos, com ampla descrição das condutas e funções desempenhadas pelo paciente, inclusive liderança em “progresso” no âmbito da facção, e vínculo com diversos corréus e terceiros nas tratativas de tráfico.
Nesse contexto, entendimento diverso, como pretendido pela defesa, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória.
Pleiteia a defesa, ainda, o afastamento da condenação pelo crime de associação para o tráfico, em razão da ocorrência de consunção, uma vez que o paciente também foi condenado pela prática do delito de organização criminosa.
Como é cediço, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que "é firme ao asseverar que não configura bis in idem a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, por se tratar de tipos penais autônomos" (HC n. 806.431/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023).
Na hipótese, confira se como a Corte local se manifestou ao decidir pela ausência de incompatibilidade entre as condenações (e-STJ fls. 498/499):
[...]
Não há incompatibilidade entre a condenação da organização criminosa e da associação para o tráfico.
Pode haver condenação, tal qual no caso dos autos, onde identifica-se a realização, com desígnios autônomos, da integração de organização criminosa (Primeiro Comando da Capital – PCC) e da associação para o tráfico.
Gleydson, Marcos Luan, Adriano, Bruno e Jonathan integravam a organização criminosa PCC, alguns tinham importantes funções, auxiliavam na sua estruturação, ademais, associavam-se para realização de tráfico, além de outros crimes.
Dessa forma, não só integravam a organização criminosa, praticando infrações penais, mas também, além disso, realizavam associações para o tráfico contínuo e permanente.
[...]
Assim, inexistindo impedimento da condenação simultânea pelos crimes de associação para o tráfico e de organização criminosa e, tendo afirmado as instâncias locais que ambos foram praticados com desígnios autônomos, rever tal entendimento igualmente demandaria a incursão no acervo fático probatório dos autos, providência esta incabível na via estreita do habeas corpus.
Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. VIA INADEQUADA PARA O EXAME. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 2º, § 4º, I E IV, DA LEI N. 12.850/2013. QUANTUM DE AUMENTO: 2/3. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.
1. A pretensão de absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas demanda reexame de provas, inviável na via eleita. Precedentes.
2. Ademais, para o Superior Tribunal de Justiça, sendo autônomos os tipos penais descritos nos arts. 35, caput, cumulado com o art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/06 e no art. 2º, caput, da Lei n. 12.850/13, correta a denúncia pela prática de ambas as imputações. Não se afigura possível, na via estreita do habeas corpus, avaliar a extensão das investigações realizadas, bem como os fatos delituosos e bem jurídicos envolvidos, com precisão, para aferir se houve ou não bis in idem (RHC n. 80.688/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2017).
3. Quanto ao entendimento firmado pelas instâncias antecedentes que a prática delitiva envolveu adolescente, pois o paciente foi abordado quando negociava a venda da droga a menor de idade, a revisão desse entendimento, a fim de afastar a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, demanda a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes (HC n. 405.380/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 6/10/2017).
4. Finalmente, quanto à causa de aumento de pena do crime de integrar organização criminosa, admite-se o aumento em fração superior ao mínimo, desde que devidamente fundamentado.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 491.153/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 12/8/2020.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
