SENTENÇA
Trata-se de ação ajuizada por IVINA CAROLINE DA COSTA NEVES em face do Município de Alvarães, ambos devidamente qualificados na inicial.
Aponta a parte autora que foi contratada pelo requerido para exercer a função de técnico em patologia, tendo prestado serviços ao município réu no período de 01 de janeiro de 2014 até 31 de dezembro de 2020, de forma que o vínculo com a administração é nulo, jus ao pagamento de FGTS, e contribuição previdenciária referente ao período laborado, além da condenação em custas processuais e honorários advocatícios.
Deu à causa o valor de R$9.760,12 (nove mil e setecentos e sessenta reais e doze centavos).
Audiência de conciliação negativa em item 15.1, destacando-se que a parte autora pugnou pelo julgamento antecipado da lide, visto que se trata de matéria de direito, sem necessidade de produção de outras provas, a não ser as que já se encontram nos autos.
O Município acostou contestação (item 17.1), contrapondo as alegações autorais, e pugnando genericamente pela produção de prova testemunhal, depoimento pessoal da parte e documental suplementar.
Vieram-me os autos em conclusão.
É o relato, no essencial. Decido.
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
Pela leitura do que já foi juntado aos autos, e considerando que o juiz é o destinatário da prova e a ele incumbe aferir sobre a necessidade ou não de determinada prova (art. 370 do CPC), e considerando que todos os documentos carreados aos autos são suficientes para prolação da sentença, indefiro a produção de prova do depoimento pessoal da parte autora e documentação suplementar, e anuncio o julgamento antecipado da lide, previsto no art. 355, incisos I, do CPC.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
PRESCRIÇÃO ACERCA DO PLEITO DA PARTE AUTORA
O prazo prescricional da cobrança do FGTS nos casos de servidores com contratos nulos, foi objeto de análise pelo STF. No julgamento do ARE 709.212, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer o prazo quinquenal da prescrição pertinente a cobrança de FGTS, decidiu, ao modular os efeitos, atribuir eficácia ex nunc à decisão. Isso significa que para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13/11/2014, data de julgamento do ARE 709.212, aplica-se a prescrição quinquenal. Nos demais casos, em que os prazos prescricionais já estavam em curso na data acima mencionada, aplica-se o prazo de prescrição que se consumar primeiro: ou seja, trinta anos contados do termo inicial ou cinco anos a partir de 13/11/2014.
Destaco que não se aplica ao caso pura e simplesmente o artigo 1º do Dec. Lei 20.910/32. Isso porque o próprio STF tem posição consolidada quanto à aplicação a regra de modulação acima exposta aos contratos jurídicos administrativos tidos por temporários e declarados nulos por decisão judicial. A título de exemplo, no julgado do RE 1028848/MG (Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/05/2019, Data de Publicação: DJe-101 15/05/2019), a decisão a quo fora reformada especificamente para aplicar-se a modulação dos efeitos da decisão contida no ARE 709.212 e afastar a aplicação da prescrição quinquenal baseada no Dec. Lei 20.910/32. Ressalto que a decisão tem como plano de fundo justamente a contratação de servidor público (e não empregado público) temporário de forma nula.
Pois bem.
No caso em tela, conforme alega a parte autora, o contrato teria vigorado de 22/03/2016 até 31/12/2018 e de 03/03/2019 até novembro/2020, com ação proposta em 14/08/2021. Como o prazo prescricional já estava em curso na data do julgamento mencionado, aplica-se o prazo de prescrição que se consumar primeiro: trinta anos contados do termo inicial ou cinco anos a partir de 13/11/2014. Sendo assim teria o requerente até a data de 13/11/2019 para o ajuizamento da ação.
Com isso, as parcelas referentes ao FGTS prévias ao quinquênio anterior ao ajuizamento da execução estão prescritas.
Nesse sentido, declaro prescritas as parcelas anteriores a 14/08/2016, caso comprovadas que foram laboradas.
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DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO
DO VÍNCULO TEMPORÁRIO
A parte autora alega que foi contratada temporariamente pela Prefeitura para exercer suas funções de técnico em patologia, no período de 01/01/2014 até 31/12/2020, isso posto, necessário, inicialmente, analisar as provas coligidas aos presentes autos, e verificar se o período concretamente laborado pela parte autora, e o cargo que ocupou.
Ressalta-se que a análise das provas irá desconsiderar as parcelas prescritas da presente demanda.
Como forma de prova, a parte autora acostou 06 (seis) contracheques referentes aos meses de janeiro/2017, dezembro/2017, janeiro/2019, dezembro/2019, janeiro/2020, setembro/2020. Ademais, acostou certidão assinada pelo secretário municipal adjunto de administração, que apontam que a autora trabalhou de 01/01/2017 até 31/12/2020.
E a parte ré acostou certidão de contagem de tempo que indica que a autora laborou como microscopista, de 01/01/2014 até 31/12/2016, como técnico em patologia clínica, de 01/01/2017 até 31/12/2020, e como técnico de laboratório, de 01/08/2021 até 20/09/2021, momento em que foi emitida a referida certidão.
Analisados os autos, verifica-se então, que, com base nas provas coligidas, a parte autora laborou de 01/01/2014 até 31/12/2016 como microscopista, de 01/01/2017 até 31/12/2020, como técnico em patologia clínica.
Ainda, considerando as parcelas prescritas, a parte autora faz jus a buscar, através da presente demanda, a cobrança das parcelas a partir do dia 14/08/2016.
Pois bem.
Nesse momento, cumpre ressaltar que a parte autora foi contratada para ocupar seu cargo, em evidente burla a necessidade de concurso público para provimentos de cargos.
Ademais, salienta-se, os cargos ocupados pelo servidor não estão incluídos na previsão de cargos, e situações excepcionais, previstos na Lei Municipal n. 006/1997, senão vejamos:
Art. 31º. Para atender a necessidade temporário de excepcional interesse público a Administração Municipal, poderá efetuar admissão de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nestas disposições.
Art. 32º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
I assistência à situação de calamidade pública;
II combate à surtos endêmicos;
III a execução de programas com prazo certo, cuja natureza não justifique a sua institucionalização, ou que, atingida determinada meta, não justifique o emprego da quantidade de mão-de-obra;
IV a admissão de professor substituto.
Assim, conforme análise da lei municipal, não há previsão para o cargo ocupado pela parte autora, e a forma em que os contratos foram celebrados entres as partes, uma vez que não se enquadra nas possibilidades estipuladas no art. 32 da referida lei.
Sendo assim, nota-se que a autora laborou, mediante contratos celebrados fora dos ditames da lei municipal, voltando de forma recorrente para ocupar cargo junto a ré, em condições que, claramente, não eram excepcionais, e em cargo fora da previsão da lei municipal, portanto, os contratos são eivados de nulidade
Ressalto que, em que pese a parte ré afirme que a contratação ocorreu, como parte de projeto da área de saúde, recebendo a parte autora treinamento específico, não sendo justificada sua institucionalização, e que seria demonstrado no decorrer da instrução, mediante documentos suplementares, tem-se que medida protelatória, uma vez que a parte ré possuía, de fato, prazo de 60 (trinta) dias, observando-se o art. 183, CPC, para acostar sua contestação e documentos para comprovar os fatos alegados acerca da matéria de direito.
Dessa forma, analiso o pedido a luz do artigo art. 19-A da lei n.º 8036/90.
Sobre o tema, por ocasião do julgamento do RE n.° 596.478º, com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu-se a necessidade de concessão de FGTS referente a contratos mantido com a Administração Pública considerado nulos.
É justamente o caso dos autos.
É certo que a contratação temporária tem assento constitucional (art. 37, IX, CF/88), mas ela deve obedecer aos critérios de tempo determinado e a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Por isso, sempre que o contrato temporário se prorroga indefinidamente, ou foi celebrado fora da previsão existente em lei, nesse caso a lei municipal n. 006/1997, descabe falar em excepcional interesse público e/ou em temporariedade.
Na vertente caso, verifico que, com base nos autos, a atividade desempenhada não se tratava de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme prevê o art. 37, IX da Constituição Federal, mas evidente burla à obrigatoriedade de concurso público para provimento do cargo, de forma que é imperioso declarar a nulidade do referido contrato conforme disciplina o §2º do aludido preceito constitucional.
A toda evidência o vínculo em análise não observou as condições necessárias para ser considerado temporário, destacando-se que o cargo ocupado pelo servidor não está incluso nas possibilidades para contratação em caráter excepcional e temporário, sendo configurada, portanto, a nulidade do vínculo.
Ressalta-se que desconsiderar tais questões seria implicar e proporcionar ferramentas para a Administração Pública continuar a lesionar seus servidores públicos.
Outrossim, insta salientar, que eventual alegação de que falta profissionais da categoria X, ou profissionais da categoria Y, não pode mais ser utilizado como pretexto para manter o status quo, ou seja, a contratação e dispensa de servidores públicos a cada nova gestão, servindo como moeda de troca de votos, como é de conhecimento público e notório em todo o Estado do Amazonas.
Se de fato profissionais da categoria X e profissionais da categoria Y são de extrema importância para o funcionamento excelente da comarca, tem-se que é premente a realização de novo concurso público para provimento de tais vagas, o que melhor atenderia o interesse público, além de salvaguardar os direitos dos servidores.
Não obstante tais ponderações, sabe-se que a contratação temporária exerce um importante papel dentro da Administração Pública por representar a solução de inúmeros problemas para os administradores. Entretanto, em muitos casos a sua utilização vem sendo feita de forma irresponsável e constituindo-se como uma ferramenta de ilegalidade.
Assim sendo, como modo de salvaguardar o direito dos servidores contratados de forma temporária, e que tem seus contratos nulos, e, ao mesmo tempo, garantir os interesses da Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses:
TEMA 308 STF: Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público (RE 705.140-RS).
TESE FIRMADA: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
Uniformização de Jurisprudência no Direito Público: STF, STJ e TJSP (2ª Ed. revista e atualizada até 12.jul.2021 CADIP (Centro de Apoio ao Direito Público)
TEMA 916 STF: Efeitos jurídicos do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal (RE 765.320-MG).
TESE FIRMADA: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
Uniformização de Jurisprudência no Direito Público: STF, STJ e TJSP (2ª Ed. revista e atualizada até 12.jul.2021 CADIP (Centro de Apoio ao Direito Público)
Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora trabalhou como microscopista e técnico de patologia clínica, e que os contratos firmados entre as partes são nulos, uma vez que inobservada a previsão existente na Lei Municipal n. 006/1997, que estipula quais cargos possibilitam que ocorra contratação, em caráter excepcional e temporário.
Sendo assim, a contratação da parte autora afrontou a natureza do instituto previsto, tanto no texto constitucional, quanto na Lei Municipal supramencionada.
É patente, nessa linha, a nulidade da contratação, em razão da violação a regra do concurso público, cabendo a condenação ao pagamento do FGTS sobre o período laborado.
Veja-se:
Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento:13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO). (destaquei)
No mesmo sentido caminha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Artigo 557, §1º-A, do CPC. Provimento monocrático. Admissibilidade. Direito Administrativo. Contratação temporária. Descaracterização. Prorrogações sucessivas. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Havendo jurisprudência dominante sobre o tema, é dado ao relator decidir monocraticamente o recurso, inclusive para a ele dar provimento. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 4. A jurisprudência da Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 5. Agravo regimental não provido. (ARE 766127 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 17-05-2016 PUBLIC 18-05-2016). (destaquei)
O Egrégio Tribunal de Justiça tem entendimento sistemático nessa mesma trilha:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. SERVIDORA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DECLARADA. DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS. APLICAÇÃO DO ART. 19 A DA LEI Nº 8.036/90. ENTENDIMENTO DO STF E STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL VERIFICADA. 1. O servidor público cujo contrato temporário tiver sido declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação possui direito aos depósitos do FGTS, precedentes do STF e STJ. 2. Possibilidade da aplicação do art. 19-A da Lei 8036/90, regulamentadora do FGTS, em razão de declaração de nulidade do contrato de trabalho por ausência de concurso público. 3. Prescrição quinquenal para o percebimento de valores a título de FGTS anteriores ao ajuizamento da ação (ARE 709212). 4. Apelação conhecida e parcialmente provida. (Relator (a): Airton Luís Corrêa Gentil; Comarca: Capital - Fórum Ministro Henoch Reis; Órgão julgador: Terceira Câmara Cível; Data do julgamento: 25/02/2018; Data de registro: 27/02/2018).(destaquei)
Destaco que o distinguish apresentado pelo Município de Alvarães não se sustenta. Isso porque, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em repercussão geral, ficou consignado que a pacífica jurisprudência do STF é no sentido de que a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88, quando nula a contratação, não se restringe a demandas originadas de relação trabalhistas.
Assim sendo, considerando as provas coligidas aos presentes autos, a parte autora faz jus ao pagamento do FGTS sobre os vencimentos referentes aos meses comprovadamente trabalhados do dia de 14/08/2016 até 31/12/2016, e de 01/01/2017 até 31/12/2020.
Da multa de 40% sobre o FGTS.
A multa de 40% sobre o FGTS (artigo 18, §1º da Lei nº 8.036/1990) não incide pois, a referida sanção é instituto típico de relação trabalhista que, inclusive, obriga a análise de conceitos de extinção do contrato com ou sem justa causa; portanto, conceitos estranhos à relação estatutária e não abarcados pela exceção definida quando do julgamento, em repercussão geral, do RE 765.320-MG.
Ademais, o reconhecimento da nulidade do contrato temporário entabulado entre servidor público não efetivo e Administração, por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, não tem o condão de transmutar o vínculo jurídico-administrativo em trabalhista, mas apenas o de incluir o direito social ao depósito e pagamento do FGTS como efeito da extinção do contrato provisório nulo.
A relação formalizada entre os litigantes configurou-se como sendo de natureza administrativo-jurídico, pois a parte autora, como dito, foi ocupante de cargo temporário junto à Administração Pública, não caracterizada no caso relação de emprego de natureza tipicamente trabalhista.
DO REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS
A parte autora pleiteou para que seja efetuado o repasse, no prazo de 30 (trinta) dias, ao INSS, o valor das contribuições previdenciárias correspondente ao tempo de serviço que laborou.
Destaca-se, no entanto, que a parte autora não acostou qualquer tipo de elemento probatório que possa justificar sua suspeita referente a falta de repasse, como por exemplos o extrato de contribuição social (CNIS).
Dessa forma, não há suspeitas, no momento, acerca da falta de repasse das contribuições previdenciárias descontadas em folha de pagamento do servidor.
Entretanto, salienta-se, o fato de o Município ter realizado, ou não, o repasse ao INSS as contribuições previdenciárias que descontou na remuneração é irrelevante para a esfera jurídica do servidor, pois o mesmo sempre poderá fazer prova junto ao próprio órgão previdenciário de que sofreu tais descontos, mediante a apresentação dos seus contracheques, ou mesmo da sentença que reconhece o período laborado, em ordem a assegurar a contagem do correspondente tempo de contribuição.
Ressalta-se, ainda, que o servidor não possui legitimidade para pleitear direito alheio, isso porque, os devidos repasses ao INSS é obrigação que interessa a relação entre o referido órgão e o Município de Alvarães.
Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR. RECURSO TEMPESTIVO. MUNICÍPIO DE PESQUEIRA. CONTRATO TEMPORÁRIO. CONTRATO DECLARADO NULO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO. INSCRIÇÃO E REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. FGTS. CABIMENTO. TESE PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL NO JULGAMENTO DO RE N.º 765.320/MG. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Independente da validade das prorrogações do mencionado contrato temporário, não pode o Município se valer da própria torpeza para não reconhecer o tempo de serviço prestado pela autora. 2. Esta 2ª turma da Câmara Regional do TJPE tem o entendimento firme de que, à mingua de qualquer comprovação de irregularidades, em relação aos repasses devidos das contribuições previdenciárias ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) é descabida a condenação da edilidade em proceder com tal obrigação de fazer, uma vez que basta, para fins de gozo do benefício previdenciário por parte do segurado, a simples demonstração do efetivo desconto em seu contracheque das contribuições devidas à autarquia previdenciária. 3. O STF, no julgamento do RE n.º 765.320/MG, definiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS". 4. Constatando-se a nulidade das renovações sucessivas realizadas pelo ente público do contrato firmado com a parte autora, ora, apelada, para o desempenho de cargo ordinário e permanente, é possível a condenação ao pagamento do FGTS. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida. 6. Decisão Unânime. (TJ-PE - AC: 5341891 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 05/12/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2019)
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA VERBAS PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS E NÃO REPASSADAS. DESCONTOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE RESTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS AUTORAS. COMPETE À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA, NA CONDIÇÃO DE CREDORA, AJUIZAR AÇÃO PRÓPRIA EM FACE DO MUNICÍPIO FALTANTE. PRELIMINAR ACOLHIDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. A ação tem por objeto a restituição, em favor das autoras, de valores decorrentes dos descontos previdenciários realizados em seus vencimentos durante o período em que laboraram para o ente público. 2. As contribuições recolhidas, com base na Lei nº 8.212/91, são devidas e não são passíveis de restituição, em razão do caráter contributivo da previdência social. 3. As autoras são parte ilegítima para cobrar a falta de repasse de contribuição previdenciária ao INSS, descontadas durante o período laborado, recaindo sobre o ente autárquico federal, na qualidade de credor, a legitimidade para reclamar o seu recebimento. 4. Preliminar de ilegitimidade ativa acolhida. Extinção do feito sem resolução de mérito. (Apelação nº 0000523-04.2007.8.06.0170, 1ª Câmara Direito Público do TJCE, Rel. Paulo Airton Albuquerque Filho. j. 17.04.2017)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDOR COMISSIONADO FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS E GRATIFICAÇÃO NATALINA ÔNUS DA PROVA ART. 333, II, DO CPC. VERBAS DEVIDAS CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA LEGITIMIDADE ATIVA DO INSS. JULGAMENTO ULTRA PETITA NULIDADE DECRETAÇÃO EX OFFICIO POSSIBILIDADE ADEQUAÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. I Comprovada a existência do vínculo, resultante da ocupação de cargo temporário, e o regular exercício da função, não pode a administração furtar-se ao pagamento da remuneração inerente ao vínculo funcional, bem assim das respectivas vantagens legais (férias e décimo terceiro salário), em retribuição aos serviços prestados à municipalidade. Consistiria em enriquecimento sem causa do ente público, o que se revela absolutamente inadmissível. II A falta de pagamento é impossível de ser demonstrada pela parte autora, dado constituir prova negativa do seu próprio direito. Ao reverso, o que é passível de ser provada é a efetivação do pagamento e, por isso, torna-se incumbência do município a comprovação do pagamento dos valores pleiteados, com base no artigo 333, II, do CPC, na medida em que referida comprovação consiste em fato extintivo do direito autoral. III No caso dos autos não se desincumbiu o ente municipal do ônus probatório que lhe competia, na medida em que não logrou demonstrar o pagamento dos valores pleiteadas. IV O recolhimento, ou não, das parcelas previdenciárias pela municipalidade não está no âmbito do direito subjetivo da parte, posto que, não havendo o repasse de tais valores ao Instituto Nacional de Seguridade Social, competiria a este o ajuizamento da medida judicial ou administrativa competente. V Forçoso reconhecer a existência de vício de julgamento, por ter sido o mesmo ultra petita, quanto à condenação do ente municipal ao pagamento do 13º salário referente aos anos de 2009 e 2011, vez que o pleito autoral cinge-se ao pagamento apenas da parcela referente ao ano de 2012, razão pela qual, não podia o juiz ter condenado nos anos de 2009 e 2011, em afronta ao princípio da congruência, bem como quanto ao pleno exercício do direito de defesa e a prática do contraditório. Todavia, o seu reconhecimento não enseja a nulidade da sentença por inteiro, e, sim, sua redução aos limites do pedido; VI Recursos conhecidos e parcialmente providos. (Apelação Cível nº 201400802632 (201401214), 2ª Câmara Cível do TJSE, Rel. Iolanda Santos Guimarães. j. 25.02.2014). TJPE-0096789)
PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES DESCONTADOS DO CONTRACHEQUE E NÃO REPASSADOS AO INSS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO DA AUTARQUIA FEDERAL. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO. 1. No caso em lume, pretende a autora, ora apelada, a restituição dos valores descontados pelo Município em seu contracheque, a título de contribuição previdenciária, sob o fundamento de que não haviam sido efetuados os recolhimentos previdenciários ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS. 2. Ora, se houve desconto previdenciário e o Município não fez o repasse ao órgão arrecadador, tem-se, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal), não tendo o trabalhador nenhum direito à restituição dos valores como pretende a autora. 3. In casu, a autarquia federal é a verdadeira credora para cobrança dos recolhimentos previdenciários que não lhe foram repassados. 4. Com efeito, o fato de o Município ter, ou não, repassado ao INSS as contribuições previdenciárias que descontou é irrelevante para a esfera jurídica da servidora, posto que esta sempre poderá fazer prova junto ao órgão previdenciário de que sofreu os descontos em lume, mediante a apresentação dos seus contracheques, em ordem a assegurar a contagem do correspondente tempo de contribuição, sendo certo, ademais, que para cada vínculo empregatício é devida a correspondente contribuição ao instituto previdenciário, sendo este o legítimo credor dos recolhimentos previdenciários não repassados. 5. Reexame necessário provido, à unanimidade. (Apelação/Reexame Necessário nº 0000249-06.2006.8.17.1290 (316974-8), 2ª Câmara de Direito Público do TJPE, Rel. Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello. j. 30.04.2015, Publ. 12.05.2015)
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROCEDÊNCIA PARCIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SERVIDORA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTRATO NULO. PERCEBIMENTO DAS FÉRIAS, ACRESCIDAS DO TERÇO, E DÉCIMO TERCEIRO. DESCABIMENTO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS. REFORMA DO DECISUM. INTELIGÊNCIA DO ART. 557, § 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO AO RECURSO APELATÓRIO. - A respeito dos direitos dos servidores contratados pela Administração Pública sem observância ao art. 37, II, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da matéria, decidiu que tais servidores fazem jus apenas ao percebimento dos salários referentes aos dias trabalhados e ao depósito do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. - No que concerne à pretensão declinada quanto aos valores descontados em contracheques a título de contribuição previdenciária, ainda que, de fato, não tenha havido o repasse, somente ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS competiria o intento de recebê-los, sendo indiferente para a situação jurídica da autora se tais valores foram efetivamente transferidos ou não. (TJPB ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00131075820148150251, Relator DES FREDERICO MARTINHO DA NÓBREGA COUTINHO, j. em 17-03-2016)
Assim, ocorrendo recolhimento das parcelas previdenciária pela municipalidade e não havendo o repasse de tais valores ao INSS, compete a este o ajuizamento da medida escorreita de cobrança (TJPB ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 09820100002330001, TRIBUNAL PLENO, Relator Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, j. em 23-03-2012).
Posto isso, não compete a parte autora cobrar o repasse das contribuições previdenciária referente ao período laborado, com base nas provas acostadas, como microscopista, de 01/01/2014 até 31/12/2016, e como técnico em patologia clínica, de 01/01/2017 até 31/12/2020.
Salientando-se, entretanto, que a presente sentença serve como forma para reconhecer, junto a autarquia federal, o período trabalhado, de 01/01/2014 até 31/12/2016 e de 01/01/2017 até 31/12/2020, como microscopista e técnico de patologia, respectivamente, no momento da aposentadoria, ou necessidade de obtenção de auxílio previdenciário.
Pelo exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, julgo extinto o feito com resolução de mérito e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para que condenar o Município réu ao pagamento de valores relativos ao FGTS (8%) do período trabalhado, como microscopista de 14/08/206 até 31/12/2016, e como técnico em patologia clínica, de 01/01/2017 até 31/12/2020, sobre o salário percebido à época, referente ao tempo de serviço prestado. Improcedentes os demais pleitos.
Os valores devem ser acrescidos de juros segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E, com termo inicial no vencimento de cada parcela até o efetivo pagamento.
Custas processuais pro rata.
Honorários devidos pela Fazenda Pública ao patrono da autora fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §3º, do CPC.
Honorários devidos pelo autor ao procurador da Fazenda Pública, fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico referente as parcelas improcedentes, nos termos do artigo 85, §3º, do CPC, os quais ficam com a exigibilidade suspensa, em razão da gratuidade concedida, já concedida, conforme pugnado pela parte autora, com fundamento no art. 98 do CPC.
Deixo de submeter a sentença ao reexame necessário, a teor do que dispõe o art. 496, §3º, III do CPC.
Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpre-se.
