8176181-90.2023.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR - BAHIA EXECUÇÃO FISCAL (1116) Proc. n° 8176181-90.2023.8.05.0001 EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA EXECUTADO: FRIOVIX COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA

Vistos, etc. FRIOVIX COMÉRCIO DE REFRIGERAÇÃO LTDA opôs EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE nos autos da Execução Fiscal promovida pelo ESTADO DA BAHIA, relativa à cobrança de crédito tributário de ICMS, especificamente o Diferencial de Alíquota (DIFAL) e o Adicional ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), consubstanciados em quarenta e nove Certidões de Dívida Ativa referentes aos períodos de maio de 2022, janeiro a abril de 2023 e junho de 2023.

Aduziu, em síntese, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário fundamentada no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, em virtude da realização de depósitos judiciais integrais e prévios ao ajuizamento da presente Execução Fiscal, efetuados no bojo das ações antiexacionais nº 8038958-32.2022.8.05.0001 e nº 8015361-97.2023.8.05.0001, em trâmite perante esta 3ª Vara da Fazenda Pública.

Sustentou que a lide originária versa sobre a inexigibilidade do ICMS-DIFAL em razão da inobservância da anterioridade de exercício após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, amparando-se nas teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093 de Repercussão Geral e nas discussões travadas nas ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078. Argumentou que a existência de causa suspensiva, anterior à propositura da Execução, retira a liquidez e a exequibilidade do título, devendo o processo ser extinto sem resolução de mérito, conforme o Tema 271 do Superior Tribunal de Justiça.

Subsidiariamente, requereu a suspensão do trâmite processual até o julgamento definitivo dos referidos Mandados de Segurança, assim como de eventuais atos expropriatórios até o desfecho definitivo dos Mandados de Segurança supracitados, sob o fundamento da prejudicialidade externa prevista no artigo 313, inciso V, alínea "a", do Código de Processo Civil. Instado a se manifestar, o ESTADO DA BAHIA apresentou Impugnação à Exceção (ID 492626197), defendendo a plena exigibilidade dos créditos.

Afirmou que os fatos geradores ocorreram após o marco de eficácia da LC nº 190/2022 (05/04/2022) e que a liminar deferida no MS nº 8038958-32.2022.8.05.0001 não socorre a excipiente para os períodos executados. Quanto aos depósitos judiciais, alegou que foram efetuados sem autorização judicial e de forma intempestiva e parcial, não contemplando multas e encargos legais já constituídos de ofício, o que afastaria o efeito suspensivo pretendido.

Em sede de réplica, a excipiente refutou a tese de falta de integralidade, demonstrando documentalmente que os depósitos foram realizados de forma tempestiva, respeitando o prazo de recolhimento até o dia 15 do mês subsequente previsto no Regulamento do ICMS do Estado da Bahia, o que tornaria o montante principal o único valor exigível para fins de suspensão naquele momento. Reiterou, ainda, que o depósito judicial é direito subjetivo do contribuinte e independe de autorização do juízo para produzir seus efeitos legais.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Decido. Primeiramente, cumpre salientar que a Exceção de Pré-Executividade constitui um remédio jurídico aceito em nosso direito pretoriano para discussão de questões de ordem pública, meramente de direito, inclusive relativas ao executivo fiscal, que possam ser apreciadas de ofício, desde que a matéria nele arguida possa ser comprovada de plano vez que inadmite dilação probatória. No mesmo sentido, a Súmula n° 393 do STJ, consoante a qual "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória", bem como julgados abaixo: "APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA DÍVIDA. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO.

1. O art. 202, inc. III e parágrafo único do Código Tributário Nacional e o art. 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais exigem a fundamentação legal da dívida.

2. A certidão de dívida ativa não especifica os artigos e incisos da base legal que fundamenta a cobrança, descumprindo preceito constante no art. 202 do CTN e do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6830/80.

3. Reconhecida a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, nos termos do Código Tributário Nacional e da Lei de Execuções Fiscais. 4.Pelo princípio da causalidade e da sucumbência, uma vez acolhida a exceção de pré-executividade para extinguir a execução fiscal, incumbe ao Município excepto o pagamento dos honorários advocatícios. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: 700.***.***-52 RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Data de Julgamento: 11/03/2019, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 10/05/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal. Imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e comunicação (ICMS). Exceção de pré-executividade rejeitada pela decisão impugnada. Irresignação recursal da excipiente. Alega vícios na certidão de dívida ativa. Necessidade de dilação probatória. Cabimento da exceção de pré-executividade na execução fiscal para discussão de questões de ordem pública, desde que possam ser constatadas de plano, prescindindo de dilação probatória.

Incidência da Súmula nº 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Precedentes deste Tribunal de Justiça. NEGO PROVIMENTO ao recurso, na forma do art. 932, IV a do CPC". (TJ-RJ - AI: 00459945120208190000, Relator: Des(a). JDS MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO, Data de Julgamento: 05/08/2020, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).

A jurisprudência vem admitindo a extensão da utilização da Exceção de Pré-Executividade, em sede de Execução Fiscal, para matérias que apenas prescindam de dilação probatória por poderem ser provadas de plano, mesmo que tratem de temas que não sejam de ordem pública e que, por conseguinte, não possam ser conhecidos e declarados de ofício, conforme julgado abaixo: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ISS - INCLUSÃO DE SÓCIOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) - RETIRADA ANTERIOR AO FATO GERADOR DO TRIBUTO DEVIDAMENTE REGISTRADA NA JUCEMG - ILEGITIMIDADE PASSIVA -

DECISÃO

MANTIDA.

1. Quando de sua criação, a exceção de pré-executividade era cabível para arguição de questões de ordem pública. Todavia, tem-se, cada vez mais, alargado o espectro de matérias comportadas pelo instituto. Assim é que, hoje, qualquer matéria que prescinda de dilação probatória pode ser arguida por meio da exceção de pré-executividade.

2. O redirecionamento da execução fiscal aos sócios apenas é possível se constatada que no momento da constituição do fato gerador compunham a sociedade.

3. É patente a ilegitimidade de ex-sócio para figurar no polo passivo de execução fiscal que tem por objeto tributos cujos respectivos fatos geradores ocorreram após a saída daquele da sociedade, notadamente quando a referida alteração tenha sido regularmente registrada na JUCEMG.

4. É por bem o desprovimento do recurso". (TJ-MG - AI: 24353720520228130000, Relator: Des.(a) Alberto Diniz Junior, Data de Julgamento: 10/01/2023, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/01/2023). Sobre o tema versado na Exceção de Pré-Executividade, qual seja, a inexigibilidade do crédito tributário de ICMS/DIFAL em face da modulação de efeitos do Supremo Tribunal Federal e da existência de depósitos judiciais em ações anteriores, não assiste razão à excipiente quanto à extinção imediata, posto que a matéria apresentada confunde-se inteiramente com o objeto das demandas judiciais nº 8038958-32.2022.8.05.0001 e nº 8015361-97.2023.8.05.0001, nas quais se discute o mérito da exigibilidade da exação e a própria validade da constituição do crédito.

Compulsando os autos, constata-se que o crédito objeto da presente Execução Fiscal decorre de fatos geradores ocorridos em períodos que coincidem com o objeto dos referidos Mandados de Segurança, impetrados em 30/03/2022 e 06/03/2023, respectivamente, ou seja, em datas anteriores ao ajuizamento deste feito executivo ocorrido em dezembro de 2023. No âmbito do MS nº 8038958-32.2022.8.05.0001, discute-se a inexigibilidade do DIFAL no exercício de 2022, enquanto no MS nº 8015361-97.2023.8.05.0001, a lide abrange as competências de 2023 em diante, inclusive mediante a realização de sucessivos depósitos judiciais mensais pela impetrante para fins de suspensão da exigibilidade nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional.

É cediço ser cabível a apreciação de matérias de ordem pública pela via incidental da Exceção de Pré-Executividade, desde que não demandem dilação probatória e possam ser comprovadas por prova pré-constituída. No entanto, no caso em análise, observa-se que a matéria trazida pela excipiente já é objeto de apreciação aprofundada nos processos em trâmite perante este Juízo, que examinam de forma ampla os fundamentos e os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL e a regularidade dos lançamentos fiscais aqui executados.

Desta forma, não cabe a este Juízo, por meio da presente Exceção de Pré-Executividade, reexaminar ou interferir em matéria que se encontra sub judice nos feitos principais, sob pena de afronta ao princípio da unicidade e da segurança jurídica, além do risco iminente de decisões conflitantes. Por fim, o julgamento final das ações antiexacionais é prejudicial ao prosseguimento desta Execução, uma vez que definirá, em caráter definitivo, a própria liquidez e certeza do título exequendo, pelo que perfeitamente cabíveis os pedidos subsidiários formulados nesta Exceção.

Do exposto, ACOLHO EM PARTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apenas no que tange aos pedidos subsidiários de suspensão do trâmite processual até o julgamento definitivo dos referidos Mandados de Segurança nº 8038958-32.2022.8.05.0001 e nº 8015361-97.2023.8.05.0001, assim como de eventuais atos expropriatórios até o desfecho definitivo dos writs, por prejudicialidade externa prevista no artigo 313, inciso V, alínea "a", do Código de Processo Civil.

Intimem-se. Atribuo força de mandado a esta decisão, para os devidos fins. Salvador, 20 de abril de 2026 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO