Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
EXECUTADO: SOLUCAO COMERCIO DE MAGAZINE EIRELI - ME, MIX VAREJO FRANCHISING LTDA - EPP 5002157-57.2018.8.08.0024 D E C I S Ã O
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33450499
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por MIX VAREJO FRANCHISING LTDA - EPP (Id. 50413534) em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no bojo da Execução Fiscal em apenso. O feito executivo foi originalmente ajuizado em face da empresa SOLUCAO COMERCIO DE MAGAZINE EIRELI - ME para cobrança de créditos de ICMS, formalizados nas CDA's de nº 02645/2018, 02711/2018 e 03512/2018. Após diligências infrutíferas, o Exequente pleiteou o redirecionamento da execução, o que foi deferido, incluindo a ora Embargante no polo passivo, sob o fundamento de sucessão empresarial de fato. Inconformada, a empresa MIX VAREJO FRANCHISING LTDA - EPP opôs Exceção de Pré-Executividade (Id. 12458126), arguindo sua ilegitimidade passiva. O incidente foi devidamente impugnado pelo Estado e, por meio da Decisão de Id. 16788552, este Juízo rejeitou a exceção, mantendo a Embargante na lide. Garantido o juízo, a Executada opôs os presentes Embargos à Execução (Id. 50413534), nos quais reitera, em suma, a tese de ilegitimidade passiva. Sustentando, em suma que, para o reconhecimento da sucessão empresarial e o redirecionamento da execução fiscal, seria imprescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil. A ausência desse procedimento, segundo a defesa, tornaria nulo o ato que a incluiu no polo passivo, por violação ao contraditório e à ampla defesa. Ademais, aduziu a incidência da prescrição para a cobrança do crédito tributário. Argumenta que, entre a citação da empresa original e o seu efetivo redirecionamento, transcorreu lapso temporal superior ao previsto em lei para a cobrança do débito fiscal, o que levaria à extinção da execução pela prescrição. Em decisão proferida em id 63968490, recebi os embargos como exceção de pré-executividade, tendo em vista que se refere à matéria estritamente de direito, que, a priori, não demanda dilação probatória. Intimado, o Estado do Espírito Santo apresentou Impugnação (Id. 67685765). Na oportunidade, alegou que 1) a executada perdeu o direito de discutir a necessidade de instauração do incidente de desconsideração. Isso porque, ao apresentar sua primeira exceção de pré-executividade, a empresa não questionou a decisão que a incluiu no polo passivo (preclusão consumativa) e também não interpôs o recurso de agravo de instrumento no prazo correto contra aquela decisão (preclusão temporal); 2) em casos de execução fiscal onde se reconhece a sucessão empresarial ou a formação de grupo econômico de fato com confusão patrimonial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES) dispensa a necessidade do incidente e, por fim 3) refuta a alegação de prescrição, demonstrando, por meio de uma cronologia detalhada dos atos processuais, que não houve inércia de sua parte. Pelo contrário, o processo teve tramitação regular, com o exequente sempre diligenciando na busca de bens. Eis o relatório. DECIDO. Do cabimento da exceção de pré-executividade. Tem-se entendido ser possível alegar “questões de ordem pública”, como a falta de condições de ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento do regular processo executivo, matérias essas alegáveis nos próprios autos da execução fiscal, sem que haja necessidade da propositura do embargos, bem como de dilação probatória. Sobre o tema, Fredie Didier Jr, Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in Curso de Direito Processual Civil - Execução, Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, v. 5, p. 389/390, sustentam, conforme abaixo transcrito: Pela estrutura originária do CPC de 1973, o processo de execução não comportaria uma defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos embargos do devedor para desconstituir o título executivo e, de resto, apresentar as impugnações que tivesse contra o alegado crédito exequendo. Não obstante essa disciplina contida no Código de Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram a admitir a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente.
Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente. A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré-executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda, para muitos o responsável pelo desenvolvimento deste instituto nos foros brasileiros, nos famoso parecer sobre o caso da Siderúrgica Mannesmann. Em sua origem, a “exceção de pré-executividade” tinha como principal objetivo permitir que o executado apresentasse sua defesa (questões conhecíveis ex officio pelo órgão jurisdicional, relacionados à admissibilidade do procedimento executivo), independentemente de prévia constrição patrimonial (penhora), que, como visto, era, à época, pressuposto para a oposição dos embargos à execução. [...] Eis, assim, as principais características desta modalidade de defesa: a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b) limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples petição. [...] A exceção de pré-executividade surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex officio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação. A doutrina e jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la, quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo o juiz dela conhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado. Na verdade, o que passou a servir de critério para a admissibilidade da exceção de pré-executividade foi a verificação da necessidade ou não de prova pré-constituída. Assim, entendo ser cabível a exceção de pré-executividade para discutir as matérias pugnadas nos presentes autos, desde que comprovadas de plano. Da Desnecessidade de Instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica A questão acerca da aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) aos executivos fiscais é matéria que suscita debates. Contudo, o entendimento majoritário, ao qual me filio, é no sentido de que o incidente, inovação do Código de Processo Civil de 2015, não se aplica de forma irrestrita às execuções fiscais. Primeiro, porque a Lei nº 6.830/80 (LEF) é norma especial, de modo que o CPC somente se aplica ao rito executivo fiscal naquilo que lhe é compatível, conforme o brocardo lex specialis derogat legi generali. O art. 1º da LEF estabelece expressamente a aplicação subsidiária do CPC. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou que "Na execução fiscal a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas Leis são silentes e no que com elas compatível" (REsp 1.431.155/PB). A incompatibilidade reside, principalmente, no fato de que a LEF veda a apresentação de defesa sem a prévia garantia do juízo (art. 16, §1º), ao passo que o IDPJ prevê a suspensão automática do processo (art. 134, §3º, do CPC), o que se mostra incongruente com a celeridade e a efetividade que regem a cobrança do crédito público. Assim, em casos onde se revelam evidentes as hipóteses dos artigos 124, 133 e 135 do Código Tributário Nacional, a instauração do incidente é prescindível, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal. A jurisprudência do STJ é firme ao assentar que "Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito" (REsp 1.786.311/PR). Por tal razão, reitero ser desnecessária a instauração do incidente no caso dos autos, conforme reconhecido em decisão proferida em id 5473146. Da prescrição intercorrente Para a análise da prejudicial de mérito, adota-se a tese jurídica vinculante fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS (Tema Repetitivo nº 566), que estabeleceu os marcos temporais para a configuração da prescrição intercorrente na execução fiscal. A contagem do prazo prescricional intercorrente tem início após o transcurso do prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo, que se deflagra automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. No presente caso, a execução fiscal foi ajuizada em 01 de agosto de 2018. As diligências para localização da devedora original e de seus bens mostraram-se infrutíferas, culminando nas consultas aos sistemas BacenJud, RenaJud e InfoJud em junho de 2020. Em 15 de julho de 2020, o Estado do Espírito Santo, tomando ciência da inexistência de ativos penhoráveis, peticionou requerendo o redirecionamento da execução contra a ora excipiente, com base em indícios de sucessão empresarial. Tal pedido foi deferido por este Juízo em 17 de dezembro de 2020. O marco inicial para a contagem do prazo de suspensão anual (art. 40, §2º, da Lei nº 6.830/80) seria, portanto, a data da ciência do exequente acerca da ausência de bens, em 15/07/2020. Contudo, antes mesmo do esgotamento do prazo de suspensão, que ocorreria em 16/07/2021, o exequente promoveu ato processual que configura causa interruptiva da prescrição. O pedido de redirecionamento, deferido e seguido das diligências para a citação da nova executada, que efetivamente se concretizou com a sua manifestação espontânea nos autos em 04 de março de 2022, por meio da presente exceção de pré-executividade, evidencia o impulso processual e afasta a inércia necessária à configuração da prescrição. Conforme a tese firmada no Tema 566/STJ, "a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo". O redirecionamento da execução com a subsequente angularização da relação processual com o novo executado equivale, para fins de interrupção, à efetiva citação. Dessa forma, não tendo transcorrido o lapso temporal de 6 (seis) anos (1 ano de suspensão + 5 anos de prescrição) entre a ciência da ausência de bens e a ocorrência de um marco interruptivo válido, não há que se falar em prescrição intercorrente.
Ante o exposto, REJEITO a alegação de prescrição intercorrente. Sem condenação em honorários advocatícios. Intimem-se todos do inteiro teor desta decisão. Vitória, 22 de agosto de 2025. JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM Juiz De Direito