ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5035863-55.2023.8.08.0024 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros RELATOR(A): ______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA. FISCALIZAÇÃO DO PROCON. DESCUMPRIMENTO DA LEI ESTADUAL Nº 11.201/2020. DIREITO À INFORMAÇÃO DO CONSUMIDOR. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGITIMIDADE DA MULTA. RESTABELECIMENTO DO VALOR ORIGINAL. PEDIDO INICIAL JULGADO IMPROCEDENTE. RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Ação anulatória ajuizada por Telefônica Brasil S.A. em face do Município de Vitória, objetivando a anulação ou redução da multa administrativa imposta pelo PROCON municipal, em razão do descumprimento do art. 1º da Lei Estadual nº 11.201/2020, que exige a disponibilização, nas faturas mensais, de gráficos com a média diária de velocidade de internet entregue ao consumidor. A sentença reduziu o valor da penalidade para R$ 8.000,00, mantendo sua validade.
Ambas as partes apelaram: a Telefônica, pela nulidade ou maior redução da multa; o Município, pela restauração do valor originário.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a aplicação da multa administrativa à Telefônica Brasil S.A., com base na Lei Estadual nº 11.201/2020; (ii) determinar se o valor da sanção deveria ser restabelecido ao montante originalmente fixado pelo PROCON, à luz dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e critérios legais de dosimetria.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A Lei Estadual nº 11.201/2020 é constitucional, conforme decisão do STF na ADI nº 6893, e impõe obrigação exequível às operadoras de internet quanto à transparência da velocidade contratada e entregue, em respeito ao direito à informação dos consumidores.
4. O PROCON municipal, no exercício legítimo de seu poder de polícia, constatou o descumprimento da norma e aplicou multa administrativa devidamente fundamentada, sem vícios de legalidade ou desproporcionalidade.
5. O valor da multa fixado administrativamente (R$ 15.718,19) observa os critérios do art. 57, parágrafo único, do CDC - gravidade da infração, vantagem auferida e capacidade econômica da infratora - e cumpre a função punitivo-pedagógica da sanção, não se justificando sua redução.
6. O controle judicial de sanções administrativas é possível apenas em hipóteses excepcionais de desproporcionalidade manifesta, o que não se verifica no caso concreto, devendo ser restaurado o valor original da penalidade.
7. Diante da improcedência total do pedido autoral, cabe à autora arcar com o ônus da sucumbência, fixando-se os honorários advocatícios em 12% sobre o valor da causa.
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
8. Recurso da Telefônica Brasil S.A. desprovido. Recurso do Município de Vitória provido. Tese de julgamento:
1. A multa administrativa imposta com fundamento na Lei Estadual nº 11.201/2020 é legítima e compatível com os princípios constitucionais e consumeristas, em especial o direito à informação.
2. A atuação fiscalizatória do PROCON se dá dentro dos limites do poder de polícia e não afronta a competência regulatória da ANATEL.
3. O valor da sanção administrativa deve observar os critérios de gravidade da infração, vantagem auferida e capacidade econômica do fornecedor, sendo legítima a restauração do montante original fixado quando não demonstrada desproporcionalidade. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 24, V e VIII; CDC, arts. 6º, III; 22; 57, parágrafo único; CPC, art. 85, §§ 2º e 11; Lei Estadual/ES nº 11.201/2020, art. 1º.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 6893, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 09.12.2021; TJES, AC nº 0017531-44.2014.8.08.0347, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 22.02.2022; TJES, AC nº 0023324-46.2018.8.08.0048, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 08.02.2022. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por TELEFÔNICA BRASIL e conhecer e dar provimento ao recurso interposto por MUNICÍPIO DE VITÓRIA, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO
VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 5035863-55.2023.8.08.0024 APTLE/ APLDO: TELEFÔNICA BRASIL S.A APLDO/ APLTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA RELATOR: DES. SUBSTITUTO ALDARY NUNES JUNIOR
VOTO
Conforme relatado, TELEFÔNICA BRASIL S.A. e MUNICÍPIO DE VITÓRIA interpuseram APELAÇÕES CÍVEIS contra a r. Sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca da Capital do Estado do Espírito Santo, nos autos da ação anulatória de multa administrativa, ajuizada por TELEFÔNICA BRASIL S.A em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reduzir o valor da multa administrativa para R$ 8.000,00 (oito mil reais), mantendo a validade do ato impugnado.
A Telefônica Brasil S.A. sustenta que o ato administrativo é nulo, pois não se configura qualquer violação ao direito à informação, uma vez que a prestadora fornece mecanismos de medição da velocidade da internet por meios regulados pela ANATEL, como o aplicativo “Meu Vivo” e o site da Entidade Aferidora de Qualidade (EAQ). Afirma que a imposição da Lei Estadual nº 11.201/2020, ao exigir gráficos de velocidade nas faturas, promove desinformação, além de ser tecnicamente inviável.
Ressalta que a sentença ignorou parecer técnico do CPQD, que destaca a complexidade do tema e o risco de confusão gerado pelas exigências da norma estadual. Alega, ainda, que há vício no objeto do ato administrativo e que a sentença não considerou atenuantes legais. Requer a anulação da multa ou, ao menos, sua redução para metade do valor fixado. Por sua vez, o Município de Vitória defende a legalidade e regularidade da multa originalmente aplicada, apontando que a dosimetria foi feita com base em critérios objetivos previstos no Decreto Municipal nº 11.738/2003.
Argumenta que a sentença violou os princípios da legalidade e da impessoalidade ao realizar controle subjetivo da penalidade. Sustenta que a multa atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a gravidade da infração, ausência de atenuantes, reincidência da empresa e sua elevada capacidade econômica. Requer a restauração do valor originariamente fixado no processo administrativo.
Subsidiariamente, pleiteia a condenação da parte autora ao pagamento integral dos honorários sucumbenciais, em razão da sua sucumbência predominante. Com isso, ambas as partes requerem a reforma da sentença conforme os fundamentos de suas respectivas apelações. Apreciarei os recursos de forma conjunta. Segundo observo dos autos, o processo administrativo nº 4189231/2021 (4709/2021) que deu origem à multa ora combatida foi originado do Auto de Infração nº 35/ 2021 lavrado após os agentes do Procon Municipal constatarem que a empresa requerida não estava apresentando gráficos na fatura mensal de cada consumidor, demonstrando o registro médio de entrega de velocidade e de recebimento da internet, em violação ao artigo 1º da Lei Estadual nº 11.201/2020, ao passo que após regular trâmite do processo administrativo, foi proferida decisão aplicando a multa ora combatida, no importe de R$ 15.718,79 (quinze mil, setecentos e dezoito reais e setenta e nove centavos).
Na ocasião foi reconhecido pelo representante do Procon a prática de conduta abusiva por parte da empresa de telefonia requerida, haja vista que constatado que não vinha atendendo à determinação inserida na Lei estadual. Fixado isso, destaco inicialmente que este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento firme pela possibilidade de controle judicial dos atos administrativos, sendo certo que tal análise engloba a revisão do ato sob o prisma da legalidade, moralidade, proporcionalidade e razoabilidade.
Assim, excepcionalmente, nas situações em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutas praticadas pelo prestador de serviço ou fornecedor de produto, concluo ser possível que o Poder Judiciário altere o valor da sanção. Nesse sentido, apresento arestos desta 1ª Câmara Cível: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCON. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
MULTA ADMINISTRATIVA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. É cediço ser possível o controle pelo Poder Judiciário de matéria ínsita ao mérito administrativo, nas hipóteses em que a atuação da Administração Pública se afastar dos princípios constitucionais explícitos ou implícitos, tais como o da legalidade, o da moralidade, o da proporcionalidade e o da razoabilidade, dentre outros, sem que esta intervenção consubstancie violação ao postulado fundamental da separação de poderes ou mesmo negativa a vigência a Lei Municipal que estabeleça critérios para fixação de multa. (TJES; AC 0017531-44.2014.8.08.0347; Primeira Câmara Cível; Rel.
Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 22/02/2022; DJES 31/03/2022) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. DIREITOS INDIVIDUAIS. LEGITIMIDADE DO PROCON PARA APLICAR SANÇÃO PECUNIÁRIA. INFRAÇÃO AS NORMAS CONSUMERISTAS. REDUÇÃO DA MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É firme a orientação do
C. STJ de que a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores (AgInt nos EDCL no RESP 1707029/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 29/05/2019).3.
Este Sodalício entende ser perfeitamente possível que o órgão de proteção consumerista aplique multas decorrentes de violações individuais ao Código de Defesa do Consumidor, posto que o CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. (TJES, Classe: Apelação, 048160157789, Relator: Carlos SIMÕES Fonseca, Órgão julgador: SEGUNDA Câmara Cível, Data de Julgamento: 29/10/2019, Data da Publicação no Diário: 05/11/2019).4.
Verifica-se a violação de direitos basilares do consumidor, tais como o de informação e o de adequada e eficaz prestação do serviço público, estampados no art. 6º do diploma de regência. Ademais, o art. 22 do CDC é claro ao estabelecer que Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
5. A jurisprudência majoritária deste Tribunal caminha no sentido de ser possível a alteração do valor firmado a título de multa quando aquele fixado administrativamente destoar da razoabilidade e da proporcionalidade.
6. Diante das peculiaridades do caso concreto, do caráter punitivo pedagógico da penalidade, da gravidade da infração, da vantagem auferida e da condição econômica da ora apelante, entendo que a redução da multa para o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) atende à finalidade pretendida pela legislação consumerista, sem que se torne um enriquecimento sem causa ao requerido, já que o valor não é revertido ao consumidor.
7. Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0023324-46.2018.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 08/02/2022; DJES 30/03/2022) Na hipótese dos autos, entendo que a atuação do Agente do Procon estadual foi legítima, eis que a norma estadual em questão determina, de forma clara, que as operadoras de serviços de internet móvel e banda larga pós-paga, atuantes no Estado do Espírito Santo, devem incluir nas faturas mensais dados referentes à média diária da velocidade entregue ao consumidor, o que se mostra perfeitamente exequível diante dos recursos tecnológicos atualmente disponíveis.
Importa destacar ainda, conforme salientado pelo juízo originário, a validade formal e material da mencionada lei estadual já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a ADI nº 6893, firmou entendimento de que é compatível com a Constituição norma estadual que impõe às operadoras de internet móvel e banda larga pós-paga o dever de disponibilizar, nas faturas mensais, gráficos contendo a média diária da velocidade de download e upload oferecida ao usuário.
Assim, descabe falar em anulação da penalidade aplicada em desfavor da empresa de telefonia, uma vez que legitimamente arbitrada pelo agente do Procon, fundado em seu Poder de Polícia em atenção aos termos do artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor. No que se refere ao valor da multa fixada na esfera administrativa em R$ 15.718,19 (quinze mil, setecentos e dezoito reais e dezenove centavos), cabe salientar que essa penalidade possui natureza dúplice, com função tanto educativa quanto punitiva.
Seu objetivo não é a compensação por eventuais prejuízos causados ao consumidor, mas sim a repreensão da conduta ilícita e a prevenção de sua repetição, devendo, por isso, ser estipulada com base nos critérios previstos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, a saber: (a) a gravidade da infração; (b) o benefício obtido; e (c) a capacidade econômica do fornecedor. Dessa forma, entendo que o recurso interposto pelo Município de Vitória merece acolhimento, pois considero adequado o valor original da multa, eis que em conformidade com o § único do artigo 2º da Lei Estadual nº 11.201/2020, a qual versa sobre a obrigação descumprida pela empresa, além de cumprir com a finalidade sancionatória e preventiva visada pela legislação consumerista.
Nesse contexto, deve ser provido o recurso do Município para o fim de manter a penalidade aplicada administrativamente no importe de R$15.718,19 (quinze mil, setecentos e dezoito reais e dezenove centavos).
Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos pelo para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por TELEFÔNICA BRASIL SA e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, a fim de julgar improcedente o pedido autoral, mantendo o valor original da multa aplicada. Tendo em vista o provimento do recurso do Município de Vitória, com a consequente improcedência do pedido inicial, merece redimensionamento o ônus da sucumbência, cabendo à Requerente Telefônica Brasil o pagamento integral das custas e honorários advocatícios que fixo em 12% (doze por cento) do valor da causa, já observada a sucumbência recursal.
É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO
VOTO
VENCEDOR) DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos recursos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por TELEFÔNICA BRASIL SA e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, a fim de julgar improcedente o pedido autoral, mantendo o valor original da multa aplicada.
